segunda-feira, 4 de dezembro de 2017

LEGALIZAR OU NÃO O ABORTO? o que prevalecer: o direito à vida do feto ou direito de liberdade da mãe?

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Recentemente foi noticiado que a ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal - STF negou o pedido de liminar de Rebeca Mendes Silva Leite no sentido de ter autorização para realizar um aborto. A autora do pedido alega que é estudante, já possui dois filhos, é mãe solteira e não tem condições de criar mais uma criança.  Vale esclarecer que a liminar não foi concedida pois se tratava de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e, segundo a ministra, não serve como remédio jurídico para situações individuais concretas, mas sim para questões abstratas.
Não é a primeira vez que se discute sobre a possibilidade de legalizar o aborto. É divergente a opinião, uns entendem que deve ser legalizado já outros entendem que não, que o aborto deve continuar tipificado como crime contra a vida. Contudo, não analisarei na esfera penal – deixo para meus colegas penalistas debaterem sobre o assunto. O tema será abordado na esfera civil e, ao final, deixarei minhas considerações sobre o tema.
Cumpre ressaltar que o aborto não é considerado crime no Brasil nas seguintes situações: 1) quando há risco de morte à mulher causado pela gravidez; 2) quando a gravidez for oriunda de um estupro, 3) que o feto for anencefálico. Ultimamente, o STF vem firmando entendimento no sentido de que não há crime no aborto nas gestações até três meses.
Nesse caso, trataremos na esfera civil sobre a gestação sob duas óticas: a do nascituro e a da mãe.
O nascituro é o ser humano já concebido, cujo nascimento é dado como certo. Importante informar, caros leitores, que a doutrina não tem uma opinião formada em reconhecer se o nascituro é pessoa natural já que o Código Civil deixou expresso no artigo 2º que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”. Ou seja, nascituro tem resguardados os direitos de uma pessoa natural haja vista a expectativa de nascer com vida.
Mas isso quer dizer que o nascituro não é pessoa natural?
Para tanto, há teorias que discutem o tema. Para a teoria natalista o nascituro não é pessoa natural, pois o CC/02 exige o nascimento com vida. Mas, se for aceitar essa teoria, o que o nascituro seria? Uma coisa? Já a teoria da personalidade condicional afirma que a personalidade começa com a vida, mas são resguardados os direitos do nascituro como uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Mas condição suspensiva é aplicada a negócios jurídicos e não aos direitos da personalidade. Por fim, temos a teoria concepcionista que afirma que o nascituro é sim pessoa humana, tendo seus direitos resguardados pela lei.
Importante ressaltar que o direito resguardado aos nascituros advém do princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista que há uma vida humana dentro do ventre da mulher e o ordenamento jurídico visa a proteção de todo o ser humano. Nas palavras de  Emanuel Motta da Rosa, “o direito à vida é reconhecido e resguardado pelo nosso ordenamento jurídico da forma mais ampla possível, havendo proteção à vida desde o momento de sua concepção”.  
Em contrapartida, aqueles que defendem a legalização do aborto tem como base a defesa dos direitos fundamentais da mulher, tais como: 1) A mulher precisa ter direito ao seu corpo; 2) Mulheres ricas abortam, as mulheres pobres morrem; 3) Legalizar o aborto evita mortes e traria economia para o SUS; 4) Países onde o aborto foi legalizado diminuíram os números de abortos e de morte materna.
O maior fundamento é com base no direito de fazer com o seu corpo o que quiser, ou seja, o direito à autonomia corporal da mulher. Muitos afirmam que há intromissão estatal na vida pessoal da mulher e isso seria ferir o direito à privacidade. No caso, caberia a mulher decidir se quer ser mãe ou não, podendo interromper a gestação. A exemplo o da reportagem acima mencionada, a mãe afirma não ter condições de ter mais uma criança e ela teria o direito de escolher se quer ou não interromper a gestação e, com o impedimento do aborto, estaria ferindo seu direto fundamental.
Sendo assim, concluímos que estamos diante de um confronto entre dois direitos fundamentais: o direito à vida do feto e o direito de liberdade da mãe. Qual deve prevalecer?
  Em verdade há muito ainda a se debater sobre o tema e, acredito, que dependerá de cada caso a justificativa da tipificação de crime ou não.

² ROSA. Emanoel Motta da. O crime de aborto e o tratamento penal. Disponível em: <https://esquerdaonline.com.br/2016/12/02/4-movitos-para-ser-a-favor-da-legalizacao-do-aborto/> Acesso em 03 de dezembro de 2017.
³ Esquerda Online. 4 motivos para ser a favor da legalização do aborto. Disponível em: <https://esquerdaonline.com.br/2016/12/02/4-movitos-para-ser-a-favor-da-legalizacao-do-aborto/> Acesso em 03 de dezembro de 2017.









Laryssa Cesar
Advogada 
Pós-graduado em Direito Civil e Empresarial pela Damasio de Jesus 
Professora de Direito Civil da plataforma www.estudarparaoab.com.br

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