Hora da Questão – Tema: Princípios Constitucionais Penais

Conforme eu havia dito na semana passada, apresentei o tema sobre Princípios Constitucionais Penais e na coluna de hoje trabalharemos uma questão sobre o assunto.

A explanação da semana passada abrangeu três Princípios: Princípio da Legalidade, Princípio da Insignificância e Princípio da Proporcionalidade.

A questão de hoje será mais abrangente quanto aos Princípios, mas comprova que, de fato, o tema cai em provas. Neste caso, é uma prova da OAB de 2007, quando o Exame já era unificado:

(OAB/Exame Unificado – 2007.3) Acerca das garantias constitucionais referentes aos direitos processual e penal, assinale a opção correta.

• São imprescritíveis, entre outros, os crimes de racismo, tortura tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os definidos como hediondos.

Comentários sobre a alternativa: Incorreta, pois, a questão mistura, no seu enunciado, crimes imprescritíveis e inafiançáveis. Vejamos os dispositivos constitucionais referentes à alternativa:

Artigo 5º, XLII/CF: “A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

 Artigo 5º, XLIII/CF: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Artigo 5º, XLIV/CF: “Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático”.

• Os princípios do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, vedação das provas ilícitas e publicidade têm expressa previsão constitucional.

Comentários sobre a alternativa: A alternativa “B” é a correta, conforme previsão expressa na Constituição Federal, nos dispositivos apresentados abaixo.

Artigo 5º, LV/CF. Princípio do Contraditório e Ampla Defesa: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Artigo 5º, LIV/CF. Princípio do Devido Processo Legal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Artigo 5º, LVI. Princípio da Inadmissibilidade de Provas Ilícitas: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Artigo 5º, LX/CF. Princípio da Publicidade: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem”.

• A violação do sigilo das comunicações telefônicas pode ocorrer por ordem judicial, para fins de investigação criminal, instrução processual penal ou civil;

Comentários sobre a alternativa: Alternativa incorreta, pois, o inciso XII do Artigo 5º da Constituição Federal é claro ao prever que a violação do sigilo das comunicações telefônicas, mediante ordem judicial, somente poderá ocorrer para fins de investigação criminal e instrução processual penal, não compreendendo a instrução processual civil.

Artigo 5º, XII/CF: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

• A busca e apreensão em domicílio podem ocorrer durante o dia ou à noite, desde que mediante determinação judicial.

Comentários sobre a alternativa: Incorreta, pois, de acordo com o Artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal, por determinação judicial, a busca e apreensão em domicilio somente podem ocorrer durante o dia.

Artigo 5º, XI/CF: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Importante trazermos os Artigos para que verifiquemos onde estão os acertos e os erros nas alternativas.

Lembrando que o estudo sempre deve estar acompanhado do Vade Mecum, de aulas/explicações, das nossas anotações e de muitas questões para resolvermos.

Semana que vem continuaremos com o tema Princípios Constitucionais Penais.

Bons estudos e até lá.

Juliana Pavan

Advogada

 Concurseira. Pós-Graduanda em Ciências Penais pela Rede de Ensino LFG. Futura Defensora Pública. Apaixonada pelo Direito Penal.

Princípios Constitucionais Penais

Queridos leitores,

Visando decidir o que escreveria na coluna dessa semana, resolvi que, para que a leitura seja mais agradável, iniciarei determinado tema numa semana e na outra semana apresentarei a questão, ou questões, sobre o assunto.

É difícil achar inspiração para escrever semanalmente, ainda mais pela responsabilidade que me traz passar informações tão importantes a vocês. Tenho muita cautela e pesquiso muito antes de escrever.

Pensando nisso, hoje decidi compartilhar um tema que eu adoro também, e que usei muito na minha monografia: sobre Princípios Constitucionais Penais. Tema esse que tive na aula maravilhosa na semana passada do Professor Cleber Masson, na pós-graduação.

Passarei uma visão geral dos 3 (três) princípios dados em aula, com a devida explicação. Inclusive, um dos princípios citados, qual seja, o Princípio da Insignificância, eu já escrevi na coluna 6 e este é o tema do trabalho que entregarei nesta disciplina.

Assim como no trabalho anterior, tão logo eu o entregue, compartilharei com vocês a pesquisa. As anotações abaixo foram feitas por mim em sala de aula.

• Princípio da Reserva Legal ou da Estrita Legalidade

O Princípio da Reserva Legal tem sua origem no ano de 1.215 com o chamado Rei João sem Terra.
Constitui cláusula pétrea e está amparado na Constituição Federal, no Artigo 5º, inciso XXXIX:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Também encontra amparo no artigo 1º, do Código Penal:

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Fundamentos do Princípio da Reserva Legal: jurídico (taxatividade), político e democrático ou popular (dimensão democrática).

• Princípio da Insignificância

O Princípio da Insignificância tem sua origem no Direito Romano: “de minimus non curat praedor”.

Nas palavras do Professor Cleber Masson: “o Direito Penal não deve se preocupar com condutas insignificantes, que não são capazes de colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal”.

• Proteção do bem jurídico: o direito penal se destina exclusivamente à produção do bem jurídico;
• Desapego à técnica jurídica: liberar-se do formalismo;
• Prevalência da atividade do jurista sobre a atividade do legislador: a lei é um ponto de partida no Direito Penal e não necessariamente o ponto de chegada.

Requisitos:

• Objetivo: mínima ofensividade da conduta, ausência de repercussão social, inexpressividade de lesão ao bem jurídico, falta de perigo social.
• Subjetivo (discussão atual sobre o Princípio da Insignificância):

b.1) Agente: reincidente, criminoso habitual (afasta a insignificância);
b.2) Vítima: valor sentimental do bem para a vítima.

Aplicabilidade da insignificância: aos crimes que com ele sejam compatíveis, não somente aos patrimoniais.

• Crimes contra a Administração Pública: tradicionalmente, o STF e o STJ entendem que não cabe a insignificância, ainda que o valor seja ínfimo, a moralidade pública tem relevância. Há julgados aplicando o Princípio da Insignificância no crime de Peculato;

• Drogas: no tráfico de drogas não é aplicado o Princípio da Insignificância. Há um julgado de aplicação: art. 28 da Lei 11.343/06 para uso pessoal de drogas, quantidade ínfima de maconha;

• Crimes Tributários: Descaminho – artigo 334 do Código Penal. Quando o valor do tributo devido não ultrapassar a quantia de R$ 10.000,00 (Lei 10.522/01). Patrimoniais: 23% do salário mínimo.

Questão: O que deve ser levado em consideração no momento de reconhecer a insignificância de uma conduta: a capacidade econômica da vítima ou a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pelo Estado?

Meu posicionamento sobre a questão:

De acordo com o exposto, a insignificância tem como critério de aplicação primeiramente observar a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. No momento em que a lesão ao bem jurídico não representar relevância jurídica, ou seja, não apresentar perigo ao bem jurídico tutelado, vimos que poderá ser aplicado o Princípio da Insignificância.

Ocorre que têm se discutido também, no critério subjetivo, as características da vítima. Ao mesmo tempo em que um bem de valor (R$) ínfimo tem um valor sentimental, não podendo ser aplicada a insignificância, há de se sopesar as condições tanto do agente, quanto da vítima, e neste ínterim encontra-se a sua capacidade econômica.

Exemplo dados em aula: mãe que furta uma galinha para alimentar seus filhos.

Neste caso, claramente se nota que o furto coloca em análise a condição do agente, ou seja, a mãe que furta para alimentar os filhos, e de outro lado o criador de centenas de galinhas, ou seja, a vítima. Há de se analisar se o furto de uma galinha, nesse caso, atinge a capacidade econômica de quem foi furtado.

A meu ver, penso que ao aplicar a insignificância, como dito em aula, há de se ter em mente que a análise tem que ser feita caso a caso. E, certamente, deve-se ser levado em conta tanto a capacidade econômica da vítima, ou seja, se o bem jurídico tutelado vai influenciar diretamente na sua capacidade econômica, assim como se deve verificar a situação do agente, ou seja, a sua necessidade.

Neste momento que se faz necessário também analisar as condições da vítima que tem um bem de valor econômico ínfimo furtado, porém, o valor sentimental o supera. Nessa linha de entendimento, não se aplica a insignificância.

Por fim, a lesão ao bem jurídico tutelado sempre deve ser requisito para a aplicabilidade, ou não, da insignificância.

• Principio da Proporcionalidade

Em síntese, o Princípio da Proporcionalidade prevê a proibição de excesso, ou seja, não se pode punir mais que o necessário para a proteção do bem jurídico tutelado.

Com isso, encerro a explanação sobre os princípios dados em aula e espero que tenham gostado da didática da coluna de hoje. Lembrando que podem enviar suas críticas, sugestões, relatos para o e-mail: colunadajuliana@gmail.com.

Na coluna da semana que vem vou trazer algumas questões sobre o tema referente aos Princípios Constitucionais Penais, bem como trataremos um pouco mais nas próximas colunas sobre o Princípio da Insignificância.

Bons estudos!

Juliana Pavan

Advogada

 Concurseira. Pós-Graduanda em Ciências Penais pela Rede de Ensino LFG. Futura Defensora Pública. Apaixonada pelo Direito Penal.

Breves comentários sobre a primeira fase do X Exame da OAB e a questão sobre Prisões

Oabeiros: resolvi iniciar a coluna dessa semana propositalmente falando sobre a Prova da OAB do último domingo. Cheguei à conclusão de que, apesar de eu ter “saído” da OAB, a OAB ainda não saiu de mim.

Passei a tarde de domingo aflita e hoje entendi o que muitos falam de como é estar esperando alguém fazer a prova da OAB. Simplesmente tenso. Vi também como o apoio emocional dos professores realmente é importante e como faz a diferença.

Ilustrando a importância da resolução de questões para os estudos, separei uma postagem do Professor Wander Garcia, no twitter, de domingo:

Achei importante trazer este comentário do conceituado Professor Wander Garcia que, inclusive, é autor da obra Como Passar na OAB, que indiquei algumas colunas atrás.

Ou seja, após a prova da OAB o importante sempre é avaliarmos o nosso empenho e o que podemos fazer para melhorá-lo. Esta é a dica primordial para qualquer prova que façamos: resolver muitos e muitos exercícios e questões, inclusive, e mais importante, é que sejam de provas anteriores da mesma banca.

Passado isso e depois de esperar a galera sair da prova, fiquei muito contente em saber que esta prova foi, claro que como sempre difícil, porém pelos comentários que vi, foi uma prova menos extensa nos enunciados, e de certa forma mais tranquila (sem tirar o mérito da dificuldade que é inerente à prova da OAB).

Percebi também, pois participo de alguns grupos de estudos para a OAB nas redes sociais, que o índice foi consideravelmente maior do que a última prova, o que faz com que eu tenha que dizê-los: preparem-se com afinco para a segunda fase.

Aos que estão naquele “drama” dos 38/39 pontos (que eu conheço muito bem), comecem os estudos para a segunda fase, sem sobra de dúvidas. Foi este o pensamento que tive quando passei por esta situação. Das duas uma: ou será anulado o número de questões que você precisa para a próxima fase ou, na última hipótese, você já estará preparado para a segunda fase, que tão logo virá.

Quanto às questões passíveis de anulação, para quem está no aguardo, sugiro que acompanhe os professores no twitter e no facebook, pois eles têm indicado suas opiniões sobre as questões que possam ser anuladas, bem como já têm algumas orientações para interposição de recursos.

Entendam que o mérito de chegar até aqui é único e exclusivo de vocês. A OAB é a típica prova de que o nosso único concorrente somos nós mesmos, e a aprovação ou a reprovação é reflexo do nosso empenho e esforço. Uma hora ou outra chega a hora da nossa aprovação e o mais importante é não se desesperar e conseguir enxergar isso.

Para quem está de fora é mais simples falar, eu sei, mas é importante que quem esteja passando por isso também tenha essa ideia de que você está no caminho certo.

Quem tiver interesse ainda essa semana em me mandar o relato sobre a preparação dos estudos, como foi durante e após a prova, continuo analisando os e-mails recebidos para fazer uma coluna sobre os relatos.

O e-mail para envio é: colunadajuliana@gmail.com.

HORA DA QUESTÃO

No mais, para não perder o costume, inicio aqui a análise da questão desta semana, e com este exercício eu fecho o ponto das Prisões, que tenho analisado ultimamente.

(Analista Processual/DPE-RS FCC 2013) De acordo com o Código de Processo Penal brasileiro, a prisão preventiva:

a)     Poderá ser decretada como garantia da ordem pública e da ordem econômica, bastando para isso que haja prova robusta da autoria delitiva.

Comentário sobre a alternativa: Incorreta, pois, de acordo com o artigo 312 do Código de Processo Penal, não basta a prova da autoria somente, e sim da autoria e da materialidade.

b)    Poderá ser revogada se, no correr do processo, o juiz verificar a falta de motivo para que subsista, não podendo de novo decretá-la no mesmo processo.

Comentário sobre a alternativa: Incorreto afirmar que o juiz não poderá decretar a Prisão Preventiva no mesmo processo. Perante motivos que justifiquem, a prisão poderá ser decretada.

c) Será admitida, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Comentário sobre a alternativa: Alternativa “c” correta, pois se trata da cópia fiel do disposto no artigo 313, inciso III do Código de Processo Penal.

d)      Poderá ser decretada de ofício em qualquer fase da investigação policial.

Comentário sobre a alternativa: De acordo com a nova redação do artigo 311 do Código de Processo Penal, dada pela Lei nº 12.403, de 2011: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Ou seja, após a alteração de 2011, a prisão preventiva somente poderá ser decretada, de ofício pelo juiz, no curso da ação penal, motivo pelo qual a alternativa “c” está incorreta.

e)    Não poderá ser decretada em caso de descumprimento das obrigações impostas por força e outras medidas cautelares, salvo se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado.

Comentário sobre a alternativa: Incorreta, pois, o juiz poderá decretar, em “ultima ratio”, a prisão preventiva, no caso de descumprimento da medida cautelar. Ao impor uma medida cautelar o juiz: poderá cumular com outra, substituir uma pela outra ou, em caso de descumprimento, decretar a Prisão Preventiva.

Analisada a questão, deixo minha sugestão para que sempre dêem uma revisada no tema, pois as Prisões têm sofrido algumas alterações significantes, conforme estudado, e sempre é cobrado em provas.

Para finalizar a coluna, queria deixar meus parabéns, do fundo do meu coração, para todos os aprovados no último domingo. Levem isso como um motivo de orgulho, pois vocês estão na segunda fase, e isso tem um grande significado.

Estudem com afinco, resolvam provas anteriores, dêem o melhor de si, pois a aprovação está mais próxima do que nunca. Agora é a hora de virar noites e noites estudando, lendo doutrina, jurisprudência, cansem a mão de vocês fazendo peças e mais peças. Assim, vocês chegarão no dia da prova afiados e, com certeza, serão aprovados.

Quero deixar meus parabéns para todos que estão na luta pela aprovação há alguns exames, e, que neste domingo lograram êxito e, também à minha amiga Janine, que por falha minha não citei na semana passada (ela fez a prova sem contar para ninguém). Em seu primeiro exame já está na segunda fase e fiquei feliz por saber que muito do que estudamos juntas na faculdade ajudou na hora da prova.

Deixo meus parabéns porque admiro a garra e a força de todos, inclusive daquelas pessoas que além de estudando, também têm uma casa, marido/esposa, filhos para cuidar e mesmo assim não desistem. Meus parabéns a todos que chegaram até aqui: vocês são vitoriosos.

Aos que estão esperando as questões anuladas: não percam a fé. Imaginem vocês no dia do resultado comemorando que foram anuladas exatamente as questões que vocês precisavam para entrar na 2ª fase. Tenham em mente que não é uma ou duas questões que determinam se você sabe mais ou menos de quem fez mais de 40 pontos.

Isso significa apenas que o estado emocional na hora da prova afetou um pouco, mas não que vocês não tenham a capacidade, muito pelo contrário, têm toda a capacidade de enfrentarem a 2ª fase. O que importa não é como passamos, se dependemos de questões anuladas ou a nota que tiramos na 2ª fase, pois ninguém nunca nos questionará. O que importa é ter o nome na lista. E confesso: a sensação é maravilhosa.

Boa sorte a todos!

Bons estudos e até a próxima semana.

Juliana Pavan

Advogada

 Concurseira. Pós-Graduanda em Ciências Penais pela Rede de Ensino LFG. Futura Defensora Pública. Apaixonada pelo Direito Penal.

Dicas para quem vai prestar o X Exame da OAB

Oabeiros, como eu havia prometido na semana passada, a coluna desta semana também seria dedicada exclusivamente a vocês. No próximo domingo, dia 28 de abril, será realizado o X Exame da OAB.

Havia dito também na semana passada que traria mais uma questão sobre Prisões, cobrada na última prova de Analista Processual da Defensoria Pública do RS esse ano. Mas, pensando bem, vou deixá-la para a próxima semana e hoje vou escrever para vocês. Tudo o que tinha que ser estudado até agora, acreditem, já foi.

Primeiro, antes de entrar especificamente nas dicas que eu quero passar, tanto para tentar ajudá-los a decidir “o que estudar na última semana” (penso eu que essa seja a maior dúvida nos últimos dias antes da prova), quero fazer algumas considerações minhas sobre o Exame de Ordem. Friso minhas, pois, é única e exclusivamente a minha opinião. Opinião de quem há pouco tempo estava na mesmíssima situação que vocês. Assim como provavelmente muitos podem vir a não concordar comigo.

Primeiro, descobri sozinha e às duras penas que só há uma forma de passar no Exame de Ordem: estudando. Estudando corretamente, fazendo planejamento de estudos (e para orientar nessa parte há cursinhos e professores maravilhosos), resolvendo questões e se dedicando de verdade. Não fazendo isso, não haverá aprovação.  É sentando na frente dos livros, assistindo aula e estudando mesmo que se passa no Exame.

Bom, passando isso tem a questão da prova ser injusta e difícil. Como fui Oabeira há pouco tempo, lembro bem das minhas crises quanto a isso. Lembro que eu lia e relia as estatísticas de reprovação e tal. Mas se eu pudesse dar um conselho seria para se afastarem desse tipo de coisa. Toda e qualquer prova, pode ser de colégio, faculdade, concurso, nos trará sempre um sentimento de injustiça.

Tudo bem, a prova da OAB realmente é difícil, nos é cobrado muito mais do que aprendemos na faculdade, concordo. Mas continuo repetindo, para isso só há uma solução: estudar corretamente. E estudar corretamente é difícil. Requer dedicação, concentração, tempo (que muitas vezes não temos) e uma infinidade de coisas.

Mas ir contra a prova, querer que não haja prova da OAB, penso que não seja o melhor caminho. Lutar por uma correção mais séria na segunda fase, concordo. Lutar por uma primeira fase mais justa, concordo. Mas ficar se questionando e martirizando que a prova está cada vez pior, que o índice de reprovação é muito alto só nos atrapalha.

Vou contar brevemente para vocês como aconteceu comigo ano passado. Quando eu comecei a estudar para a segunda fase, ainda não tinha saído a resposta da primeira, e eu dependia da anulação de duas questões para fazer a segunda fase. Foram 19 dias esperando as questões anuladas e eu já estava fazendo cursinho para a segunda.

Quando saiu o resultado e eu consegui, comecei a me questionar sobre a correção da segunda fase, que era injusta, comecei a ler as matérias sobre as correções da prova de Penal e comecei a deixar de estudar de tão nervosa que eu estava. Até o dia em que me dei conta que isso só estava atrapalhando a mim e que “ir contra o sistema” ia prejudicar somente a mim.

Parei de ler as notícias e coloquei na mão de Deus. Todo o dia chegava do cursinho, e treinava 4 questões e uma peça, para controlar o tempo também. E assim foi que quando fiz a prova só olhei o espelho de correção dias depois, e esperei o resultado. Eis que deu certo.

Porque quando é para dar certo, dá. E, quando não é para dar certo, não dá. Então, para aqueles que tentam achar uma justificativa e argumentos sobre a injustiça e dificuldade da prova, eu concordo com todos (ou com a maioria), mas não se deixem levar. Estudem. Porque se eu visse a mínima possibilidade de algo mudar eu diria: deixem de estudar porque não adianta nada.

Mas não há nenhuma possibilidade, no momento, de alguma coisa mudar. E é difícil aceitar que a nossa aprovação depende única e exclusivamente da gente. Dêem o melhor de vocês, se esforcem com afinco, estudem muito, que eu não vejo outro resultado se não a aprovação.

Podem achar clichê, mas foi a minha mãe que fez eu enxergar isso quando eu estava muito agoniada lendo que a prova da segunda fase de Penal era a pior correção. E, não sei se por coincidência, na prova que eu passei apenas 5% do pessoal que tinha feito Penal foi aprovado. O que me fez enxergar que ela tinha razão também. Se eu tivesse ficado só me preocupando com a injustiça da correção, não teria estudado como estudei e provavelmente não teria passado.

Bom, superada essa parte, espero ter ajudado vocês a enxergar que nem tudo está perdido (ou melhor, nada está perdido) e que passar na OAB não é um bicho de 7 cabeças. É possível sim. Eu tinha um Professor que falava: “Isso passa, e tu vai ver como passa”. Eu achava loucura, que nunca ia passar, ou que ia demorar mais 4 ou 5 exames estudando.

E passei por puro e mero esforço e estudo. Assim como tenho certeza que a maioria de quem fez o correto e vem se preparando poderá comemorar no domingo que vem.

Sendo assim, passo a deixar minhas dicas de estudos para essa última semana antes da prova:

1. De hoje até domingo vocês precisam se preocupar apenas com uma coisa: REVISAR. É isso mesmo. Revisem muito o material de vocês, as questões já resolvidas até agora e foquem em estudar muito Ética (o Estatuto e o Regulamento, este que tem sido muito cobrado nas últimas provas).

2. Façam o chamado Dia D de alguns cursinhos. Fica a critério de cada um a escolha, existem alguns cursinhos que fazem uma mega revisão na sexta-feira ou no sábado antes da prova. É um dia inteiro só com dicas. De verdade, de 3 a 4 questões podemos tirar desse aulão. Vale muito a pena!

3. Tirem uma hora por dia e leiam 3 vezes seguidos o Estatuto e o Regulamento. Vocês demoram até menos de uma hora, mas é essencial que nos últimos três dias antes da prova vocês façam isso. Sem intervalo. Leu o Estatuto, passa pro Regulamento. 3 vezes por dia.

4. No dia antes da prova, estudem no máximo até as 20hrs. No máximo, há algumas revisões no twitter e/ou facebook às 22hrs com algumas dicas. Mas estudar mesmo, até as 20hrs. Se vocês se estenderem muito, ficarão exaustos para o dia seguinte.

5. Durmam bem à noite, e acordem no domingo agradecendo. Sim, agradecendo por estarem indo fazer a prova que vai mudar a vida de vocês. O sábio e respeitado professor William Douglas diz que quando se faz uma prova acontecem duas coisas. Ou passamos, ou damos um passo a mais. Ou seja, independente do resultado, já não seremos mais os mesmos de antes. Algo maravilhoso terá acontecido.

6. Resolvam a prova até 1 hora antes do final sem passar as questões para o gabarito. Reservem a última hora só para isso. Precisa-se de MUITA atenção nessa hora. Cuidem para não deixarem de passar nenhuma resposta!!!

7. Saiam da prova e tentem não ficar comentando na saída. Por incrível que pareça, sempre achamos que os outros foram muito melhores que nós e que fomos muito mal. Sempre vai ter uma pessoa que sai disparando que gabaritou a prova e você se sente o pior dos piores. Portanto, saia da prova e vá para casa (no sentido amplo, ou seja, fazer qualquer outra coisa). Se quiserem, sempre tem correções on line para se acompanhar.

8. Esperem o gabarito oficial para corrigirem com o gabarito de vocês. Assistir as correções é diferente de conferir com as suas respostas. Por experiência própria, pelo gabarito preliminar eu havia passado com 42 e no gabarito oficial o banho de água fria: tinha feito 39. Depois que descobri que não havia passado uma questão certa para o espelho da prova, o que me fez ir para 38 (por isso a importância de cuidar na hora de passar as respostas).

Gostaria muito que domingo que vem vocês me mandassem os seus relatos sobre como foi a preparação de vocês antes da prova e como foi durante e após a prova que vou fazer uma coluna depois sobre isso,  o que acham ??

Podem mandar para o e-mail que eu criei exclusivamente para falarmos das colunas: colunadajuliana@gmail.com.

Desejo a todos os que irão fazer a prova muito sucesso e um pouco de sorte (às vezes é bom!). Tenham a serenidade de que vocês estudaram e que estão preparados. Deixo o meu BOA PROVA para todos em nome das minhas 4 amigas  queridas que irão fazer a prova: Cristiane, Andresa, Pâmella e Renata.

Tenho certeza que no sucesso de cada um de vocês!

Finalizo a coluna dessa semana com uma frase que compartilhei essa semana, postada por um Professor e eu achei sensacional:

“Um dia, quando olhares para trás, verás que os dias mais belos foram aqueles em lutastes.” (Sigmund Freud)

Boa prova a todos, muito sucesso e aguardo os relatos na semana que vem!

Beijos

Juliana Pavan

Advogada

 Concurseira. Pós-Graduanda em Ciências Penais pela Rede de Ensino LFG. Futura Defensora Pública. Apaixonada pelo Direito Penal.

Falando sobre Garantismo Penal

Oabeiros e concurseiros, essa semana resolvi fugir um pouco das questões de concurso. Para não ficar muito cansativo toda semana resolver questões, penso que de vez em quando seja interessante abordar um tema diferente. E, nisso, a pós-graduação me ajuda. Ao final de cada disciplina, duas semanas antes da prova, temos que entregar um trabalho. E acho interessante dividir com vocês sobre o assunto desses trabalhos, uma vez que tem tudo a ver com a abordagem do Blog, Ciências Criminais.

O tema deste primeiro trabalho foi sobre o Garantismo Penal. Na verdade, consistia em responder justificadamente uma questão: Garantismo Penal é ciência do Direito, idéia filosófica ou assunto de Direito Processual Penal?

Minha intenção nesta coluna não é esgotar o assunto, muito menos aprofundá-lo a ponto de gerar divergência. Apenas apresentar-lhes o trabalho da minha pós-graduação, pois penso que o tema seja pertinente a ser abordado.

Para responder à questão proposta, primeiramente busquei conceituar Direito Penal e analisar o conceito de Garantismo Penal de acordo com as aulas ministradas no Curso de Pós-Graduação de Ciências Penais.

Direito Penal, nas palavras do Professor Fernando Capez, “é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação”.

Quanto ao Garantismo Penal, estudam-se, primeiramente, suas bases principiológicas. Neste aspecto, tem-se Luigi Ferrajoli com o chamado “reflexo da nova reforma italiana”. Sobre Luigi Ferrajoli, achei muito interessante uma passagem compartilhada conosco na aula que gostaria de compartilhar com vocês.

Vimos que,  quanto à pena e sua função, Ferrajoli diz: “A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Frente à artificial função de defesa social, não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimento incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos”.

Quanto à definição de Garantismo Penal, na primeira aula da disciplina de Teoria do Garantismo Penal, ministrada pelo Ilustre Professor Alexandre Morais da Rosa, viu-se que a Epistemologia Garantista se resume no “processo como procedimento democrático para apuração de responsabilidade e eventual aplicação de sanções. Contra arbitrariedade e discricionariedade. Controle do poder estatal penal”.

De acordo com a aula ministrada pelo Professor Aury Lopes Junior, com base nos ensinamentos do Mestre Luigi Ferrajoli, pode-se afirmar que: “o garantismo não tem nenhuma relação com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo”.

E continua, ao afirmar que o Garantismo Penal “consiste na tutela dos direitos fundamentais, de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos – representam os valores, os bens e os interesses, materiais e prepolíticos, que fundam e justificam a existência daqueles artifícios – como chamou Hobbes – que são o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia”.

O Professor Aury Lopes Junior, desta forma, destaca que levando em conta a afirmação de Luigi Ferrajoli, entende-se que “o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais” .

Desta forma, pude concluir para responder à questão inicial sobre Garantismo Penal que não há que se afirmar se o Garantismo Penal é ciência de Direito, idéia filosófica ou assunto de Direito Processual Penal.

Isso porque, de acordo com os ensinamentos passados em aula e pelas pesquisas realizadas para a conclusão do trabalho, o Garantismo Penal surge para tutelar os direitos fundamentais como um todo, não sendo apenas mecanismo para a aplicação de Direito Processual Penal, nem sendo somente uma idéia filosófica, tampouco deseja ser apenas ciência de Direito.
O Garantismo Penal, na verdade, abrange essas três idéias, tendo como seu precursor Luigi Ferrajoli, e tem como objetivo principal tutelar os direitos fundamentais e garantir a todos a condição de cidadão.

Para quem deseja fazer uma pós-graduação e se especializar na área penal, esse tipo de pesquisa ajuda muito. Estudamos alguns temas na graduação muito superficialmente, e na pós-graduação temos a chance de aprofundá-los um pouco mais. Por isso, minha idéia em compartilhar com vocês o trabalho que fiz nesse feriadão de Páscoa.

Espero que tenham gostado e na próxima disciplina compartilho com vocês novamente o assunto do trabalho.

Bons estudos e até a próxima semana!

Juliana Pavan

Advogada

 Concurseira. Pós-Graduanda em Ciências Penais pela Rede de Ensino LFG. Futura Defensora Pública. Apaixonada pelo Direito Penal.

Os Indícios como meio de prova – Artigo 239 do CPP

Conforme prometido no final da coluna da semana passada, hoje continuaremos falando sobre as Provas no Processo Penal. Dentre os meios de provas que o Código de Processo Penal prevê, encontramos os Indícios no Artigo 239. Tenho particular familiaridade com o tema, pois, como dito na coluna anterior, escrevi minha monografia sobre Provas no Processo Penal, mais especificamente sobre os Indícios como meio de prova no crime de homicídio.

O que mais me fascina em pesquisar este tema é verificar se os Indícios são capazes de formar a materialidade de um crime apenas pelas provas indiretas. Por exemplo, no crime de homicídio, na falta de sua prova direta, ou seja, sem o corpo da vítima, verificar se a materialidade do delito pode ser formada por Indícios, que fazem parte das chamadas provas indiretas.

Quando eu estava pesquisando as questões sobre Provas no Processo Penal que trataria, por sorte encontrei a questão que trabalharemos hoje e fiquei muito feliz por saber que os Indícios são cobrados em prova desta forma. É muito interessante ver que o tema que você pesquisa na vida prática, tem relevância também quando se trata de provas objetivas.
Assim, primeiramente irei apresentá-los a questão e após farei meus comentários sobre cada alternativa. A referida questão sobre Indícios foi retirada do site DireitoNet (http://www.direitonet.com.br/testes/exibir/21/Provas-Processo-Penal-I).

Assinale a alternativa CORRETA:

a) Na prova direta, a representação do fato a provar se faz através da construção lógica.
b) Indício é a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autoriza a conclusão da existência de outra ou outras circunstâncias.
c) Indícios não possuem o mesmo valor probatório das provas diretas.
d) A prova indiciária não admite contra-indícios, sendo sempre suficiente para condenação.
Alternativa correta: Letra B.

Meus comentários sobre a questão:

A alternativa “A” está incorreta, pois é na prova indireta que o fato será provado através de construção lógica.

De acordo com a lição de Fernando Capez, a prova direta é a própria circunstância que está sendo provada, enquanto que a prova indireta ou indiciária é aquela que será demonstrada a partir de um raciocínio “lógico-dedutivo”.

Assim, levar-se-ão em consideração acontecimentos de natureza secundária para a comprovação da existência ou inexistência das alegações (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009).

No tocante à alternativa “B”, trata-se da resposta correta. A definição jurídica de indício é encontrada com previsão expressa no Código de Processo Penal vigente, especificamente no artigo 239: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Portanto, de acordo com o Código de Processo Penal, o referido artigo trata dos indícios como um fato secundário, que tendo relação com determinada circunstância já provada, autorizará, por indução, apontar-se a existência de outros fatos ou circunstâncias.

Quanto à alternativa “C”, o erro está em afirmar que os indícios não possuem o mesmo valor das provas diretas. Na verdade essa é uma das maiores divergências acerca do tema: discutir a validade dos indícios. Contudo, é pacífico o entendimento de que o indício, mesmo que fonte de prova indireta tem seu valor reconhecido pela doutrina majoritária e constitui meio de prova suficiente a embasar um decreto condenatório.

Sobre esta afirmação, o Professor Mirabete (2003, p. 617, grifo do autor) constata que: “diante do sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo Código, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na Exposição de Motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra”.

E continua: “Assim, os indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 11. ed. atual. até julho de 2003. São Paulo: Atlas, 2003).

Concluo, sobre o valor da prova indiciária, que inegavelmente, os indícios possuem seu valor probatório. Contudo, há de se considerar que os indícios nos autos processuais, por si só, não possuem força probatória suficiente a fundamentar uma decisão, posto que, somente a presença de um conjunto de indícios, e, por isso, a expressão no plural, serão capazes de embasar a fundamentação do julgador acerca de seu convencimento.

Por fim, a alternativa “D” está incorreta, pois os indícios admitem os contra-indícios. Isso porque os contra-indícios têm o papel de invalidar, em determinadas situações, os indícios que foram colhidos contra alguém e, como exemplo dominante na doutrina, encontra-se o álibi, que tem a faculdade de desfazer o referido indício.

• Ressalta-se que a maior lição que se teve após a realização da pesquisa acerca da prova indiciária, é de que os indícios, assim como um feixe de luz, reúnem todos os elementos necessários para que se possa afastar a obscuridade ou dúvida que paira sobre a autoria e a materialidade do crime, clareando fatos ou circunstâncias até então obscuras, e mostrando-se como um elemento norteador para a formação da convicção do julgador em apreço. 
• Assim, deixo em aberto essa semana o espaço para o envio de ideias e sugestões de temas sobre Direito Penal e Processual Penal que tenham relevância nas provas de concurso que eu buscarei questões para discorrer nas próximas colunas.

Bons estudos e até a próxima semana!

Juliana Pavan

Advogada

 Concurseira. Pós-Graduanda em Ciências Penais pela Rede de Ensino LFG. Futura Defensora Pública. Apaixonada pelo Direito Penal.

Quanto às Provas no Processo Penal

Escrevo a coluna dessa semana um pouco triste, pois não obtive a pontuação mínima no concurso que fiz na semana passada. Certa vez, ouvi que “concurso a gente não faz para passar, faz até passar”. Então o jeito é levantar a cabeça, sacudir a poeira, seguir em frente e continuar estudando muito. O mais importante em momentos como esse, penso que seja refletir e verificar os pontos em que erramos para tentar consertá-los para a próxima prova. E ter, no nosso íntimo, a certeza que a nossa hora vai chegar.

Sábado estava na aula (sim, além da pós-graduação, de escrever a coluna e advogar eu faço curso para concurso aos sábados – o dia inteiro) e chegando à aula, o Professor disse: “só por estarem aqui, assistindo aula, anotando e prestando atenção, é sinal de que o primeiro passo vocês deram”. Confesso que no momento que ele disse isso já me senti melhor e pensei que por mais que a frase dele fosse clichê, era verdade. Apesar de todas as dificuldades e correria do dia-a-dia eu e todos os meus colegas (a sala sempre é cheia) estávamos abdicando de um sábado lindo de sol para estarmos ali.

Só nós sabemos de tudo o que abdicamos e deixamos para trás para poder estudar, seja na faculdade, para a OAB, concursos, qualquer uma dessas situações requer que deixemos muitas coisas para trás. Sinto como se mergulhássemos num mundo de conhecimento apenas nosso. A organização do nosso caderno, nossos horários de estudos, nossas prioridades, são coisas só nossas.

Quantas vezes deixamos de ver mais as pessoas que gostamos, de sair e ver nossos amigos, de conversar com as pessoas que moram na mesma casa que a gente em nome de uma revisão para a prova, uma “última olhadinha” no material, enfim, uma infinidade de momentos que até mesmo em nome do lado financeiro temos que deixar de lado. É verdade, estudar também requer um investimento financeiro, comprar livros, internet, computador, caderno e etc.

Mas, como disse o meu Professor, somos diferentes, apenas por termos dado o primeiro passo. É preciso coragem e muita perseverança na busca da nossa tão sonhada aprovação. E é por ela que escrevo toda semana para vocês, para que sejamos tão logo aprovados no que almejamos.

Particularmente, escolhi começar a falar sobre Provas no Processo Penal hoje, pois é um tema que eu amo, tanto que é a linha de pesquisa que trago desde a graduação e será também assunto da minha monografia da pós-graduação. O que é provar? Como provar? Quais são os meios de prova que o nosso ordenamento jurídico prevê? Essas perguntas sempre me instigaram a pesquisar e, com certeza, tem relevância no mundo das provas de concurso e OAB – cai mesmo!

Na lição do Mestre Fernando Capez, no processo, a prova é o conjunto de atos praticados pelas partes processuais, pelo juiz e por terceiros, destinada a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva).

Portanto, a prova é todo e qualquer meio de percepção utilizado pelo homem que tenha a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.

Quanto aos meios de prova, estes estão expressamente previstos no Título VII do Livro I do Código de Processo Penal. São eles:

a) Do exame de Corpo de delito, e das perícias em geral (Art. 158 e seguintes);

b) Do interrogatório do acusado (Art. 185 e seguintes);

c) Da confissão (Art. 197 e seguintes);

d) Do ofendido (Art. 201);

e) Das testemunhas (Art. 202 e seguintes);

f) Do reconhecimento de pessoas e coisas (Art. 226 e seguintes);

g) Da acareação (Art. 229 e 230);

h) Dos documentos (Art. 231 e seguintes);

i) Dos indícios (Art. 239);

j) Da busca e da apreensão (Art. 240 e seguintes).

Após essa breve introdução, vejamos como o tema é cobrado, em algumas questões retiradas do site DireitoNet (http://www.direitonet.com.br/testes/exibir/21/Provas-Processo-Penal-I):

1. O sistema de apreciação de provas adotado pelo Código de Processo Penal foi:

a) o da certeza moral do juiz.

b) o da livre convicção.

c) o da certeza moral do legislador.

d) o sistema religioso.

Fundamento da questão: Alternativa correta: letra B. O sistema de apreciação de provas adotado pelo Código de Processo Penal é o da livre convicção, da verdade real ou do livre convencimento. Dispõe a parte inicial do Artigo 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial (...)”.

2. O exame de corpo de delito é obrigatório nos seguintes crimes:

a) homicídio, lesões corporais e desacato.

b) homicídio, falsificação e calúnia.

c) homicídio, estupro e lesões corporais.

d) homicídio, calúnia e estupro.

Fundamento da questão: Alternativa correta: letra C. De acordo com o Artigo 158 do Código de Processo Penal: “Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Assim, dentre as alternativas, os crimes que deixam vestígios materiais para a comprovação do crime são o homicídio, o estupro e as lesões corporais.

3.  Assinale a alternativa CORRETA:

a) O silêncio do acusado importará confissão.

b) A confissão será indivisível e retratável.

c) A confissão será divisível e irretratável.

d)   O silêncio do acusado não importará confissão.

Fundamento da questão: Alternativa correta: letra D. De acordo com o Artigo 198, do Código de Processo Penal: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Desta forma, o nosso ordenamento jurídico não admite o silêncio do acusado como confissão.

Deixo para trabalhar na próxima semana uma questão sobre um dos meios de prova, qual seja, os Indícios. Os Indícios são, na verdade, o que venho estudando e comprovando sua validade, através de pesquisas doutrinárias e práticas (casos reais). Desta feita, eu poderia começar a desenvolver hoje a questão, mas iria estender muito a coluna.

Espero que ao estudar as Provas no Processo Penal vocês gostem assim como eu gosto.

Estou à disposição para dúvidas e sugestões.

Bons estudos e até a próxima semana.

Juliana Pavan

Advogada

 Concurseira. Pós-Graduanda em Ciências Penais pela Rede de Ensino LFG. Futura Defensora Pública. Apaixonada pelo Direito Penal.