O Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela sua Terceira Seção, absolveu um homem acusado de estuprar três adolescentes com 12 anos de idade. O motivo que decretou o édito absolutório residiu na constatação de terem as meninas mantido relações sexuais com outras pessoas, revelando, desta forma, certa experiência e maturidade sexual.
Muitas vozes se levantaram contrárias a tal decisão e até mesmo provocaram manifestação de repúdio, por entender que, doravante o menor ou a menor de 14 anos, idade que abriga a figura do estupro de pessoa vulnerável, conforme preceito do artigo 217-A do Código Penal, ficam totalmente desprotegidos e abre uma hiato de impunidade incorrigível.
A decisão abandona o critério de idade e avança para uma interpretação mais elástica da restrita prescrição legal, chegando a perscrutar as condutas anteriores comprometedoras das vítimas e, em razão delas, eliminar qualquer aresta de vulnerabilidade. Em outras palavras: não é pelo fato de contar as vítimas com menos de 14 anos que, por si só, configuraria o ilícito.
É uma decisão extremada e corajosa, pois bate de frente com a conceituação tradicional de proteção à dignidade sexual da pessoa, principalmente aquela que reúne menos condições de discernimento e defesa. Mas, por outro lado, em razão da evolução dos costumes, com a franquia da liberdade sexual, com os meios de comunicação respirando e exibindo sexo, com a pobreza e o fácil comércio que se instala na vitrine instintiva do prazer sexual, outra leitura deve ser lançada e compartilhada no recente entendimento do STJ, explorando a conceituação de vulnerabilidade.
Vulnerável, termo de origem latina, vulnerabilis, em sua origem vem a significar a lesão, corte ou ferida exposta, sem cicatrização, feridas sangrentas com sérios riscos de infecção. [1] Houaiss, por sua vez, assim define: “que pode ser fisicamente ferido; sujeito a ser atacado, derrotado, prejudicado ou ofendido”.[2]Demonstra sempre a incapacidade ou a fragilidade de alguém, motivada por circunstâncias especiais. A mitologia grega relata que Tétis, mãe de Aquiles, untou o corpo do filho com ambrosia e manteve-o sobre o fogo. Após, mergulhou-o no rio Estige com a intenção de fazê-lo invulnerável. Segurou-o, porém, por um calcanhar que não foi tocado pela água, e, dessa forma, ficou desprotegido. Foi morto por Páris, que o atingiu com uma fechada no calcanhar vulnerável.
Pela nova lei penal, o legislador criou denominado “estupro de vulnerável”. Consiste na prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos ou contra pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. A palavra vulnerável começou recentemente a frequentar os textos legais. Fez-presente na Lei nº 11.340/2006, conhecida como “Lei Maria da Penha” e Lei nº 11.343/2006, conhecida como “Lei de Drogas”. A vulnerabilidade, num conceito mais apropriado ao Direito, vem a ser aquele estado que, em razão da idade e de algumas circunstâncias permanentes ou temporárias, a pessoa se vê impossibilitada de exercer os seus direitos em igualdades de condições com as demais. Necessita, portanto, um cuidado especial do legislador para que possa se equiparar às demais pessoas e a partir daí, sem qualquer tipo de assistencialismo ou ações paternalistas, possa desenvolver suas capacidades e competências.
Numa definição mais ajustada, Kottow, médico, Professor de Sociologia da Universidade do Chile, assim se manifestou a respeito da vulnerabilidade: “A vulnerabilidade intrínseca da existência humana é até certo ponto protegida pela sociedade. Afora essa vulnerabilidade, os seres humanos são afetados por vulnerabilidades circunstanciais em decorrência da pobreza, da falta de acesso à educação, das doenças e da discriminação. A destituição impede as pessoas de atender às suas necessidades e realizar seus desejos, predispondo-as a infortúnios adicionais”.[3]
Por se tratar de uma interpretação que possibilita um alargamento ou um ajustamento cerrado da questão, o Supremo Tribunal Federal, de forma reiterada vem entendendo que o consentimento da ofendida para a conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior, não elidem a presunção de inocência para a caracterização do crime de estupro. [4]
Apesar de que, em sentido contrário, ainda da mesma Corte Suprema, registra-se a decisão proferida pelo Min. Marco Aurélio.[5]
Reside neste impasse a diferença entre a lei e a realidade. A lei não é um instrumento pronto para ser aplicado de forma imediata, como uma vestimenta prêt-à-porter. Exige um estudo aprofundado, uma adequação acertada, pois é do atrito das realidades que se encontra a justiça, assim como do atrito das pedras brota o fogo.
É certo que, no momento atual, em razão das radicais transformações dos costumes, é temeroso dizer que uma adolescente menor de 14 anos seja desconhecedora das práticas sexuais. Conhece sim e muitas vezes já vem praticando com frequência, até mesmo em se prostituindo com a conivência dos pais para ajudar no sustento da casa. Mas, em Direito, cada caso é um caso e merece a atenção adequada pela forma que se apresenta. Ou, de acordo com o pensamento de José Marti, poeta e herói cubano, os que pretendem mudar a realidade devem, antes de mais nada, reconhecê-la como ela de fato é.
Clamar contra a decisão do STJ de nada adiantará, uma vez que a entrega da prestação jurisdicional findou sua função julgadora. Cabe sim recurso ao Supremo tribunal Federal para colocar a pedra final a respeito do conflitante tema.
[1] De acordo com o Dicionário Morfológico da Língua Portuguesa, organizado pelos Professores Evaldo Hecker, Sebald Back e Egon Massing. Editora Unisinos, 1984.
[2] Houaiss, Antonio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetivo Ltda, 2001, verbete vulnerável.
[3] Michael H., Kottow. Comentários sobre bioética, vulnerabilidade e proteção. Bioética: Poder e Injustiça. Organizadores: Volnei Garrafa e Leo Pessini. Edições Loyola: São Paulo, 2004, p. 71.
[4] HC nº 94.818, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/6/2008, Segunda Turma, DJE de 15.8.2008; HC nº 97.052, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/8/2011 Primeira Turma, DJE de 11/9/2011; HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 09/3/2010, Segunda Turma, DJE, de 30/4/2010.
[5] HC nº 73.662, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/5/1966, Segunda Turma, DJE de 20/9/1996.
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