Thiago M. Minagé
Advogado Criminalista. Mestre em
Direito. Professor de Processo Penal da Graduação (UniMSB). Professor de
Processo Penal da Pós Graduação (UNESA e UCAM).
1)
INTRODUÇÃO
Toda
vez que ocorre um desvio punível[1],
ou seja, um indivíduo pratica uma infração penal, nasce para o Estado um
direito/dever subjetivo de punir[2],
ocorre que mesmo na doutrina não se tem clara a definição de direito subjetivo,
sendo certo que, nos estreitos limites deste trabalho adotar-se-á o
posicionamento adotado por CHIOVENDA[3]
que analisa o direito Subjetivo como preexistente ao processo, mas que será
declarado no processo, através da adoção ou rejeição da demanda.
A
punição do transgressor de uma norma começou como direito do ofendido, vítima,
em impor uma pena. Posteriormente um primeiro
passo foi tomado para publicização do processo penal, quando, passa a não
pertencer apenas a vitima e ao seu grupo[4]
de vivência, o direito de punir transferindo totalmente para o Estado o
monopólio da justiça criminal, sem margens para atuação privada, eliminando
assim definitivamente a denominada “vingança privada[5]”.
Com
a devida abolição do direito de atuação privada, de impor sanções aos transgressores
das normas criou-se regras procedimentais, prazos a serem seguidos para o
exercício do direito, surgindo assim um dos mais importantes princípios
processuais, definido por FERRAJOLI[6]
como axioma nulla poena sine judicio.
Assim começa-se a organizar a persecução e ação penal conforme regras públicas,
afastando-se por definitivo qualquer forma de imposição de pena privada ou
qualquer tipo de sanção penal sem o devido processo legal, pois assim dizia
ORBANEJA[7]
citando Binding.
“hoy
rige ideroglabemente el principio de que ningún derecho de penar puede ser
realizado antes de que sea declarado, tanto em su existencia como em su
contenido, mediante sentencia, y de que La imposición de la pena no puede ser
sino La ejecución legalmente regulada de uma sentencia” (BINDING o.c.
pg192) .
Seguindo
a ordem desse raciocínio, fica clara a inviabilidade total de qualquer sanção
penal, por mais branda que seja, advenha da esfera privada.
O
denominado ius persequendi[8],
ou seja, buscar a autoria do desvio punível, fica a cargo de órgão públicos,
legalmente criados para tal finalidade como por exemplo a Policia Judiciária e
o Ministério Público - via reconstrução do (s) fato (s) passado (s).
2)
DO
DIREITO DE AÇÃO
Por
muito tempo o direito processual foi considerado como um “adjetivo” frente ao direito
material, sendo certo que, conforme afirma Orbaneja[9]
citando Binding afirma que a conquista de seu status de abstração e autonomia, surgiu de forma irrefutável. Fundamentos
indiscutíveis de toda a sistemática jurídica, o “Principio da legalidade” na esfera penal, e o da “estrita submissão à
jurisdição” em âmbito processual adéqua-se
perfeitamente aos ditames de um
verdadeiro Estado Democrático de Direito, ou seja, significa dizer que “o estado ao mesmo tempo que cria regras
para gerir a sociedade, se submete a elas como forma de respeito e prestigio de
sua importância”, conferindo a devida importância à regra que afirma, “não
existir crime sem previa cominação legal”.
Todo
processo possui suas “garantias
procedimentais” que servem para dar legitimidade e validade aos atos ali
praticados, e com isso, afasta-se toda e qualquer possibilidade de afronta aos
preceitos Constitucionais.
2.1) Principio da
Legalidade e Principio da Estrita Submissão a Jurisdição.
Base
indiscutível de todo a sistemática criminal (penal e processual) o Principio da
Legalidade recebe a importância devida a exigir que uma lei previamente
legítima, defina o que será considerado como Infração Penal, e sua respectiva
conseqüência ao ser violada.
No
entanto esta regra está imposta e consolidada no direito Material, sendo certo
que, pautado nos ensinamentos de Ferrajoli é regra a denominada “Submissão a
jurisdição em sentido estrito – “nullum
iudicium sine accusationi, sine probatione, sine defensione” – somente aplicado
no sistema acusatório, ainda que nela não esteja expressa” - ou seja, a
jurisdicionalização de todo o processo (aqui englobado desde a fase pré
processual) que busca primeiro esclarecer e depois processar e julgar o suposto
autor de um desvio punível.
Tal
entendimento é corolário do Sistema Acusatório, possuindo como principal
característica o “Cognitivismo processual” que significa afirmar a total
impossibilidade de ocorrer “juízo de valor” (estigmatização ou mesmo condenação
prévia) sem que a acusação se sujeite à prova e a defesa tenha possibilidade à devida
refutação desta mesma prova, ou seja, toda e qualquer acusação obrigatoriamente
deverá ser comprovada, sendo certo ainda que todo o mecanismo probatório
utilizado e suas conseqüências ou demonstrações deverão ser “refutadas” pela
defesa, prestigiando assim o contraditório processual.
3)
CONSIDERAÇÕES
FINAIS PARCIAIS.
Não
se pode mais admitir toda e qualquer acusação privada, o Estado tomou em suas
atribuições/competências o monopólio do exercício do direito de ação penal
(devidamente ressalvado os casos de ação penal de iniciativa privada). Logo,
descabido juízos de valor prévios ao processo, ou mesmo, declarações públicas
de agentes públicos, fundadas em esclarecimentos parciais de procedimentos
administrativos (principalmente Inquérito Policial) sem o respeito ao devido
processo legal; A autonomia do Processo Penal nos leva afirmar que – em âmbito
de direito material (Direito Penal) pode ocorrer a certeza da ocorrência de um
fato típico, entretanto, em âmbito processual (Processo Penal), existe
verdadeira incerteza, eis que, toda e qualquer afirmação apenas possui caráter
de “certeza” com o transito em julgado da sentença penal.
BIBLIOGRAFIA
Livros:
BADARÓ. Gustavo Henrique. Correlação Entre Acusação e
Sentença. RT. São Paulo, 2009.
CARVALHO. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo
Penal e Cnstituição. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2009
CHIOVENDA. Giuseppe. Instituições de Direito Processual
Civil. Vol. I. 1949. Saraiva. São Paulo, 1942.
FERRAJOLI. Luigi. Direito e Razão. Tradução de Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flavio Gomes. RT. São Paulo,
2002.
GRINOVER. Ada Pelegrine. As Condições da Ação Penal. Ed.
JB. São Paulo.
JARDIM. Afranio Silva. Ação Penal – Principio da
Obrigatoriedade. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 1994.
OLIVEIRA. Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. Lumen
Juris. Rio de Janeiro, 2008.
[1] FERRAJOLI. pag
522.
[2] ORBANEJA, Del
delito nace um derecho subjetivo de penar: El ius puniendi – (sobre direito de punir). JELLINEK. Titular de esse
derecho publico de infligir La pena, derecho que es al mismo tiempo um deber –
sobre dever de punir. Pág. 161.
[3] CHIOVENDA, Se
alguém pretende um bem da vida aduzindo com fundamento uma vontade concreta da
lei, que em realidade, não subsiste, forma-se, então, uma vontade concreta da
lei em virtude da qual essa pretensão deve receber-se, declarar-se e tratar-se
como destituída de fundamento, o que equivale a dizer que se forma uma vontade
concreta negativa da lei.(pag.05)
[4] ORBANEJA. El
castigo Del culpable comenzó siendo um derecho del ofendido o de su grupo...
pag 162
[5] ORBANEJA. pag
162.
[7] ORBANEJA. Pag
164
[8] ORBANEJA Pag
165
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