A Lei do Racha e a “rebimboca da parafuseta”

O CTB já foi alterado tantas vezes que já ficou difícil contar. E de explicar. As alterações são animadas pela necessidade de reduzir o número de vítimas fatais do trânsito no Brasil. E isto é um assunto muito sério. Vários países comemoram a drástica redução de suas cifras fatais nas ruas e rodovias. Graças ao programa “Vision Zero“, a Suécia, que tem o trânsito mais seguro do mundo, viu somente 264 pessoas morrerem em acidentes viários em 2013 (aqui). Enquanto isto, aqui vemos nossos números aumentarem escandalosamente. São mais de 43 mil mortes por ano, sem contar os cidadãos gravemente lesionados e os que se tornam inválidos. De 1980 a 2011, morreram 980.838 mil brasileiros (aqui). Quase um milhão de pessoas mortas em meio a ferragens em 30 anos.Uma calamidade pública. E quanta dor!

Os fatores são muitos. Falta de fiscalização, pavimento ruim (fruto também da corrupção e da má qualidade do material empregado), rodovias e ruas mal sinalizadas, motoristas inabilitados em profusão, veículos sem condições de tráfego (de novo a corrupção “ajuda”), imprudência e irresponsabilidade de condutores, combinação mortal de álcool e direção e, por fim, confiança na impunidade, facilitada por leis ruins, doutrina conivente e uma jurisprudência vacilante. E isto também conta. Se matar ao volante não dá em nada para uns, outros se encorajam a repetir “feitos heróicos” na direção de um bólido que cruzará as ruas de sua cidade, por onde passam seus filhos, sobrinhos, netos, amigos e vizinhos.

Não vai dar em nada! Muitas vezes não dá mesmo, especialmente porque no Brasil inventam garantias que não existem em países (democracias!) nos quais os índices de mortes no trânsito são ínfimos. Refiro-me ao tal direito de não soprar o etilômetro ou bafômetro e de recusar-se a fornecer sangue ou outro material biológico como urina para verificação de intoxicação por álcool ou outra substância alucinógena ou entorpecente. No Japão, nos Estados Unidos e em vários países europeus, o motorista pode, sim, serlevado a fornecer tais amostras à autoridade policial. Se não o fizer espontaneamente, um juiz poderá obrigá-lo a isto. Não acredita? Leia este post (“A Lei Seca e o direito de não se incriminar”) no qual explico por que a garantia contra a auto-incriminação em regra só assegura o direito de não depor, de não falar, isto é, o direito ao silêncio, mas não se estende, como sustenta certa doutrina falsamente garantista (garantista de quem?) a outras formas de intervenção do Estado sobre o corpo do suspeito em prol dos direitos igualmente legítimos de vítimas e de potenciais vítimas e do interesse público na elucidação de crimes que lesionam de forma intensa, grave ou muito severa, o tecido social.

Este é precisamente o caso com o etilômetro no Brasil. Como aqui, com a ajuda da doutrina, acreditamos como um dogma de fé que podemos nos livrar do teste ou da coleta compulsória de urina ou sangue, bebe-se além da conta inclusive ao volante. E isto mata pessoas. Aos milhares! Agora mesmo. E o legislador continua derrapando nas curvas do pseudogarantismo, pois o verdadeiro e necessário garantismo circula civilizadamente nas duas mãos de direção, respeitando os direitos dos réus e também os interesses das vítimas de hoje, para salvar da morte ou da invalidez as vítimas de amanhã. Não esqueçamos: é a lei quem diz que “O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos” (art. 1º, §2º, CTB).

Lei do Racha: correção de rumo?

Já alteraram o CTB para mitigar esse e outros problemas, mas as correções trazidas pelas Leis 11.705/1998 e 12.760/2012 (Lei Seca) foram em grande medida meramente paliativas. Vejam este post (“Lei na contramão“). Outra mexida recente no CTB resulta da Lei 12.971/2014 (Lei do Racha), deste turno para reprimir competições automobilísticas em vias públicas e punir os rachas, as arrancadas, as exibições de derrapagem e ultrapassagem.

Clique aqui para ler o texto completo da Lei 12.971/2014, resultado da aprovação do PL 2.592/2007, de autoria do deputado Beto Albuquerque (PSB/RS). Quer um resumo? A Lei é um desastre! Parece que sua aprovação foi conduzida por um motorista embriagado e inabilitado, que dirigia na contramão.

Onze artigos do CTB foram alterados pela Lei do Racha que entrará em vigor “no 1º (primeiro) dia do 6º (sexto) mês após a sua publicação“, fórmula enviesada e, se não estou enganado, inédita em leis penais. Aliás, tal regra para a “vacatio legis” não é só exótica como incorreta, se tivermos em mira o §2º do artigo 8º da Lei Complementar 95/1998, que estabelece formulação específica: “§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’.” Anotada a crítica, considerado que a Lei 12.971/2014 foi publicada no DOU de 12 de maio, estará ela em vigor em 1º de novembro de 2014, que é o primeiro dia do sexto mês após maio.

Na nova lei, o legislador se ocupou de infrações de trânsito e de crimes de trânsito relacionados a corridas, rachas, derrapagens e ultrapassagens, com o propósito de tornar mais severas as sanções para umas e outros. As mais importantes alterações introduzidas pela multirreferida lei estão nos artigos 302 e 308. E neles estão os maiores vícios.

Logo na primeira curva, há choque frontal entre o novo §2º do art. 302 (primeira parte) e o artigo 306, caput, do CTB, pois ambos cuidam da embriaguez ao volante. Dirigir com a capacidade psicomotora alteradaresulta em pena de detenção de 6 meses a 3 anos (art. 306). Já a embriaguez ao volante (mesma conduta) com resultado morte (culposa) levará à imposição de pena de 2 a 4 anos de reclusão, o que não faz sentido do ponto de vista da proporcionalidade.

Mas o principal problema está na colidência entre homicídio culposo que resulte da prática de racha (novo §2º, do art. 302, do CTB) com o racha na forma simples (atual art. 308) e na forma qualificada com resultado morte (novo §2º do art. 308). O crime de racha já estava tipificado no artigo 308 do CTB, e o crime de homicídio culposo também (art. 302). Eis as redações:

• Crime de racha na forma simples (atual art. 308): “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada”. A pena, que hoje é de 6 meses a 2 anos, passa a ser de 6 meses a 3 anos de reclusão. Além disso, bastará que o pega gere “situação de risco à incolumidade pública ou privada”.
• Crime de racha qualificado pelo resultado morte (novo §2º do art. 308): “Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo
• Homicídio culposo em racha (novo art. 302, §2º): “participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente”. A pena é de 2 a 4 anos de reclusão, enquanto no caput é de 2 a 4 anos de detenção.

A colisão entre esses preceitos é inevitável. Para tentar resolver a antinomia, podem ser imaginadas três soluções possíveis:

1. a primeira solução estaria em considerar o local do crime. O crime de racha do novo §2º do artigo 308 só se consuma se o fato ocorre em via pública, ao passo que o crime do artigo 302, §2º poderá ocorrer em via privada, isto é, em espaços privados. Todavia (sic) esta distinção não é convincente. A mim mesmo, não me parece retilínea, porque as penas para tais tipos seriam desproporcionais. Ademais, o §2º do art. 302 refere-se a “via”, o que englobaria tanto sistemas viários privados quanto públicos. Contudo, há a se considerar o fato de que tal hipótese não se harmonizaria com o CTB (arts. 1º e 2º), pois o Código só se aplica às vias abertas à circulação (pública). Vamos então tentar uma segunda saída desse beco hermenêutico.
2. a distinção estaria centrada no verbo “participar”. No crime de racha do novo §2º do artigo 308, o autor é o motorista do automóvel, pois ele participa da corrida na direção de veículo automotor. Já na modalidade de racha do artigo 302, §2º, o verbo “participar” não está acompanhado da formulação “na direção de veículo automotor”. Então, qualquer pessoa que participe do racha, do pega, da corrida, da disputa ou da competição, como carona, assistente ou organizador, cometerá o crime em tela. Esta exegese, embora melhor do que a primeira, também é tortuosa, porque o artigo 29 do CP já cumpre o papel de “pegar” todo aquele que concorre para o racha, seja como co-autor ou partícipe. A viela exegética continua estreita e estamos patinando. Vamos à terceira “manobra”.
3. a terceira possibilidade interpretativa está em considerar que o novo §2º do artigo 302 é um tipo penal autônomo em relação ao crime de homicídio culposo previsto no caput do mesmo artigo, e que nele não haveria morte. Esta interpretação é ainda mais ziguezagueante do que as anteriores porque manteria a antinomia, mas agora entre o §2º do artigo 302 e o caput do artigo 308 do CTB. Teríamos a mesma conduta punida com penas distintas, o que é juridicamente impossível. Qual então é a rota de escape?

Para achar o desvio, precisamos olhar pelo retrovisor. Segundo o manual, é sempre bom lançar mão da interpretação histórica, para encontrar a vontade do legislador. Os mecânicos, digo, doutrinadores, estão perplexos, mas o conserto dessa pane exegética foi apontada pela própria Câmara dos Deputados. De fato, em 9/abr/2014, a deputada Sandra Rosado (PSB/RN) ofereceu parecer pela aprovação do projeto de lei 2.592-B, de 2007, com a seguinte emenda de redação:

“Ora a parte final do § 2º do art. 302 e o disposto no art. 308, ambos alterados pelo Projeto de Lei no 2.592-A/07, aprovado na Câmara dos Deputados em 24/4/2013,existe duplicidade de condutas típicas, pois, em acatando emenda de Plenário, esqueceu o Relator de verificar que o fato já estava tipificado em outro dispositivo. Há, assim, conflito de penalidades nos dispositivos aprovados pela Casa, uma emenda de técnica legislativa deve ser aprovada nesta ocasião para que não subsista qualquer dúvida futura na jurisprudência: O crime de “racha” no trânsito, já está contemplado de forma detalhada nos parágrafos 1o e 2o do art. 308 modificado pelo referido projeto, razão pela qual emenda deve ser apresentada. Pelo exposto, nosso voto é pela constitucionalidade, juridicidade, boa técnica legislativa, mas no mérito pela rejeição do Substitutivo aprovado pelo Senado Federal, com a manutenção do Projeto de Lei no 2.592-B, de 2007, aqui aprovado, mas com Emenda de técnica legislativa, em anexo” (parecer de 9/abr/2014, aqui).

Eis aí. O defeito estava na “rebimboca da parafuseta”. Certa a deputada Sandra Rosado. Para corrigir a rota, bastava eliminar o novo §2º do artigo 302 do CTB. Sugeriu ela: “Suprima-se a expressão ‘ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente’ do §2º do art. 302.”

Sobre como a Câmara e o Senado colidiram

A proposição que se converteu na Lei 12.971/2014 é de autoria do deputado Beto Albuquerque (PSB/RS).O PL 2.592/2007 estava apensado ao PL 308/2007, do ex-deputado Pompeo de Mattos (PDT/RS), de menor extensão. Na sua versão inicial, o projeto alterava o §1º do artigo 302 do CTB para tratar do homicídio culposo qualificado pela embriaguez e do homicídio culposo decorrente de racha:

“§ 1º Se o homicídio culposo na direção de veículo automotor é praticado enquanto o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos ou participa, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente ou ainda ultrapassa outro veículo automotor em local proibido pela sinalização regulamentar:

Penas – reclusão, de cinco a doze anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”

No PL 2592/2007 (original aqui), o §2º do artigo 302 cuidava da matéria que hoje já consta do §1º do art. 302 do CTB, isto é, previa uma causa especial de aumento de pena para o homicídio culposo no trânsito, nas suas formas simples e qualificadas, numa ubicação mais (crono)lógica do que a introduzida pela Lei 12.971/2014.

O texto original também mexia no art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) para aperfeiçoar sua redação, aumentar sua pena e torná-lo inafiançável. Quanto ao artigo 308 do CTB (crime de racha), o PL 2592/2007 aumentava a pena do delito, também o tornava inafiançável e dispensava a ocorrência de “dano potencial à incolumidade pública ou privada”.

Tal projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados na forma de um substitutivo (na verdade, uma subemenda substitutiva global de plenário), de autoria do deputado Hugo Leal (PSC/RJ, agora Pros/RJ), integrante da Comissão de Viação e Transporte. Tal parlamentar inicialmente apresentouesta subemenda. Depois, fez esta outra alteração e recomendou aos seus pares mais uma mudança aqui. Três pareceres em plenário no dia da votação. E aí está a barbeiragem, data venia. Tudo isto aconteceu no dia 24/abr/2013 (aqui), quando fervilhava na Casa o debate sobre a famigerada PEC 37.

Remetido ao Senado, o PL 2592-B/2007 lá tramitou como PLC 26/2013. É verdade que o senador Vital do Rego (PMDB/PB), como relator, e o senador Pedro Taques (PDT/MT), como proponente de quatro emendas, tentaram dar um freio de arrumação na coisa. De fato, o substitutivo do senador Vital do Regosuprimiu todos os dispositivos penais aprovados pela Câmara dos Deputados, mantendo somente alterações nas infrações de trânsito (administrativas) e alertou que o texto aprovado pelos deputados tinha “impropriedades“. Era o mês de setembro de 2013. Se tivesse prevalecido a versão do Senado, ter-se-ia evitado o nó que verificamos hoje. Ao retornar à Câmara, o projeto sofreu meia-volta. E nessa “briga de trânsito” entre as duas representações do Legislativo, os deputados acabaram por rejeitar o substitutivo proposto pela Casa revisora.

Assim, o texto em tramitação voltou a ser o tal PL 2592-B/2007 (aqui a redação final), que se converteu na Lei 12.971/2014, após ser aprovado definitivamente pela Câmara dos Deputados em 15/abr/2014 (aqui), num caso muito comum de proposição que entra inteira na via congressual e sai mutilada. E foi assimatropelado o devido processo legislativo.

O enguiço do projeto

Na sua terceira manobra (no sentido do tráfego) para evitar o acidente legislativo que se anunciava (parecer aqui), o deputado relator Hugo Leal disse o seguinte aos seus pares: “O Deputado Fabio Trad tem razão. Nós temos que retirar o § 2º do art. 303 — é isso que vai acontecer — e manter aquela emenda que foi acatada agora em plenário. Então, retirar o § 2º do art. 303 e deixar como válido os agravantes que estão nos §§ 1º e 2º, no art. 308. Isso contempla o conflito que existia, apontado pelo Deputado Fabio Trad” (página 12.447 do Diário da Câmara dos Deputados, de 25 de abril de 2013 (aqui).

Prestem atenção! O substitutivo ao PL 2.592/2007, que se achava em votação no dia 24/abr/2013, não contemplava qualquer §2º para o artigo 303. Confira aqui. Quem tinha um §2º problemático era o artigo 302. O relator se confundiu e a Câmara dos Deputados perdeu o retorno. Era preciso alterar o artigo 302, mediante a supressão do §2º do artigo 302, para evitar “o conflito que existia, apontado pelo Deputado Fabio Trad”. Na verdade, trata-se de erro material do legislador, coonestado pela presidência da República, pois, de fato, o relator acolheu a sugestão de seu colega Fábio Trad (PMDB/MS) para excluir o referido parágrafo da redação final, o que acabou não sendo feito formalmente. Assim, creio viável que o aplicador da norma no caso concreto, ou o STF no controle concentrado, tenha por inexistente o §2º do artigo 302 do CTB (conforme a redação da Lei 12.971/2014), porque foi esta a vontade da Câmara dos Deputados, como se vê do registro oficial dos debates daquela Casa legislativa em 24/04/2014 (aqui)e como consta da página 12.446 do Diário da Câmara dos Deputados, de 25 de abril de 2013 (aqui).

“O SR. FABIO TRAD (PMDB-MS. Pela ordem. Sem revisão do orador.) – Sr. Presidente, apenas para contribuir para o aperfeiçoamento do texto, eu sugiro ao Relator que suprima o § 2º, já que ele incorporou ao seu relatório as sugestões apresentadas no sentido de elevar as penas quando do racha resultar lesão grave, de 3 a 6 anos, e resultar morte, de 5 a 10 anos, para não haver normas colidentes.”

Enfim, o acidente não foi por falta de sinalização. Tanto a deputada Sandra Rosado (aqui), quanto o deputado Fabio Trad, alertaram seus pares de que havia problemas com o §2º do artigo 302. No Senado, o senador Pedro Taques também registrou que o §2º do artigo 302 ia na contramão de direção. Não foi senão por imperícia na condução do projeto na Câmara que este choque com a lógica se consumou. Na CCJ do Senado, o relator do projeto assim se manifestou:

“Perante esta CCJ, o Senador Pedro Taques ofereceu quatro emendas ao PLC n. 26, de 2013. Propõe a supressão do novo §2º , do art. 302, do CTB para não impedir, segundo defende, a configuração de homicídio doloso na condução de veículo automotor (Emenda n. 1-CCJ)” (Trecho do parecer do relator, sen. Vital do Rego, aqui).

Na justificativa de sua Emenda n. 1-CCJ — cujo texto dizia simplesmente “Suprima-se o § 2º do art. 302 constante do art. 1o do Projeto de Lei da Câmara no 26, de 2013” –, o senador Taques registrou: “Compreendo que o objetivo dos autores da proposição foi o de deixar mais claro o texto, na medida em que também acrescentam novos parágrafos ao art. 308 do CTb para tipificar os crimes de lesão corporal grave e homicídio decorrentes da denominada “culpa consciente” na disputa do “racha”, mas pelas disposições do presente § 2o que se pretende acrescentar ao art. 302 do CTB, causará um inquestionável retrocesso” (aqui).

Pronto. Agora a visibilidade na via melhorou. Já posso dizer “Eureka“?

O crime de racha na jurisprudência

A que retrocesso o senador Taques se referia? Como vimos, a Lei 12.971/2014 concentrou-se na repressão aos rachas ou “pegas”, como essas corridas são chamadas no Nordeste. Brasileiro adora corridas. Sem esquecer do exímio corredor José Carlos Pace, três dentre os maiores ídolos nacionais foram pilotos:Emerson Fittipaldi, Nelson Piquet e Ayrton Senna, que morreu ao volante no Grande Prêmio de San Marino, em Imola, no ano de 1994, provocando enorme comoção nacional.

Os pegas são uma febre em várias cidades do Brasil. Faltam pistas de corrida para pilotos amadores, e as ruas se transformam em circuitos e em cemitérios. Brasileiros têm natural espírito de emulação, e a velocidade atrai e apaixona, o que é mostrado sem pudor por filmes caça-níqueis como “Velozes e Furiosos“, cujos roteiros (este ano será lançada a sétima edição) giram em torno de corridas de automóveis nas modalidades “drag racing” e “drifting“. Não é coincidência que o ator principal da franquia,Paul Walker tenha morrido no final de 2013, aos 40 anos, num acidente de trânsito em alta velocidade. Mas isso não serviu para demover outros motoristas, talvez seus fãs, de participarem de corridas e exibições clandestinas em ruas comuns das principais cidades brasileiras, onde há “reis do racha” ou “pegueteiros”,famosinhos que viram ídolos locais.

A inconseqüência e a imprudência são os combustíveis que animam esses “competidores”, que desafiam desconhecidos nos semáforos, para participar de duelos modernos, de duas máquinas, numa reta qualquer ao final da qual a morte está à espreita.

Durante muitos anos, o Ministério Público e o Judiciário estiveram de mãos atadas. Quando em um racha sucedia uma morte, o promotor de Justiça lançava mão do artigo 121, § 3º, do CP (homicídio culposo) com sanções de 1 a 3 anos de detenção, algo evidentemente irrisório diante da gravidade da conduta. Foi assim até 1997. Com a entrada em vigor do CTB, surgiram duas novas figuras delitivas adequadas, o crime de racha do art. 308 do CTB e o delito de homicídio culposo no trânsito, sancionado com detenção de 2 a 4 anos (artigo 302). Contudo, a resposta penal continuava débil.

Foi necessário desenvolver uma nova tese. Não lembro ao certo, mas creio que membros do MP/SP, do MPDFT e do MP/MG foram os primeiros a denunciar motoristas que faziam rachas e matavam com base noartigo 121 caput do CP, por homicídio doloso com dolo eventual.

Meu estimado amigo e grande promotor Claudio Jenner Bezerra, gênio do júri baiano, fez seu mestrado nessa matéria e, creio, foi um dos primeiros a sustentar doutrinariamente a possibilidade de adoção da tese do homicídio com dolo eventual para pegar quem fazia pegas e matava. O professor e membro do MPF em Pernambuco Wellington Cabral Saraiva, que tuíta como @WellSarai (sigam-no! e aproveitam e me sigam também @VladimirAras), fez um ótimo levantamento sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca das mortes causadas em “pegas”. Listo abaixo os dez julgados por ele coletados:

• STJ, HC 120.175/SC: morte devido a racha é homicídio com dolo eventual e pode ter circunstância qualificadora http://ven.to/al9
• STJ, RHC 22.743/PR: morte devido a racha pode ser homicídio com dolo eventual e HC não serve para impedir processo http://ven.to/ala
• STJ, REsp 1.102.118/SC: morte devido a racha deve ir a júri e juiz pode descrevê la como “racha” na sentença de pronúncia sem configurar excesso de linguagem http://ven.to/alh
• STJ, HC 136.809/RJ, HC 10648/RO, HC 87962/SP: morte devido a racha pode ser homicídio com dolo eventual e HC não serve para impedir processo http://ven.to/aln http://ven.to/alx ehttp://ven.to/als
• STJ, REsp 1.074.937/MA: morte devido a racha: há responsabilidade dos pais, mesmo separados, por indenizar dano moral, fixado em R$ 250 mil http://ven.to/alr
• STJ, HC 99.257/DF: motorista drogado e com multas anteriores por excesso de velocidade que mata três pessoas em racha deve responder preso http://ven.to/alt
• STJ, REsp 249.604/SP: morte devido a racha é anomalia extrema no trânsito e, na dúvida, deve ir a júri http://ven.to/alv
• STJ, HC 3.479/SP: deve haver resposta eficaz para evitar motoristas que cometem crimes bárbaros contra vitimas indefesas; motorista que mata sete pessoas e fere outras sete em racha deve responder preso http://ven.to/alz

Há ainda o HC 101.698/RJ, mais recente, julgado pela 1ª Turma do STF em outubro de 2011. Nele, o ministro Luiz Fux, relator, conduziu a Corte na direção certa:

“PENAL E PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. HOMICÍDIO. “PEGA” OU “RACHA” EM VIA MOVIMENTADA. DOLO EVENTUAL. PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DE DESEMBARGADORA NO SEGUNDO JULGAMENTO DO MESMO RECURSO, ANTE A ANULAÇÃO DO PRIMEIRO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. EXCESSO DE LINGUAGEM NO ACÓRDÃO ONFIRMATÓRIO DA PRONÚNCIA NÃO CONFIGURADO.DOLOEVENTUAL X CULPA CONSCIENTE. PARTICIPAÇÃO EM COMPETIÇÃO NÃO AUTORIZADA EM VIA PÚBLICA MOVIMENTADA. FATOS ASSENTADOS NA ORIGEM. ASSENTIMENTO QUE SE DESSUME DAS CIRCUNSTÂNCIAS. DOLO EVENTUAL CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVALORAÇÃO DOS FATOS. ORDEM DENEGADA. (…) IV – ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO (…). 18. O art. 308 do CTB é crime doloso de perigo concreto que, se concretizado em lesão corporal ou homicídio, progride para os crimes dos artigos 129 ou 121, em sua forma dolosa, porquanto seria um contra-senso transmudar um delito doloso em culposo, em razão do advento de um resultado mais grave. Doutrina de José Marcos Marrone (Delitos de Trânsito Brasileiro: Lei n. 9.503/97. São Paulo: Atlas, 1998, p. 76). 19. É cediço na Corte que, em se tratando de homicídio praticado na direção de veículo automotor em decorrência do chamado “racha”, a conduta configura homicídio doloso. Precedentes: HC 91159/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/10/2008; HC 71800/RS, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 3/5/1996. 20. A conclusão externada nas instâncias originárias no sentido de que o paciente participava de “pega” ou “racha”, empregando alta velocidade, momento em que veio a colher a vítima em motocicleta, impõe reconhecer a presença do elemento volitivo, vale dizer, do dolo eventual no caso concreto. 24. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC n. 101.698/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Julg. 18/10/2011).

Ao longo desses três lustros de evolução jurisprudencial, as teses defensivas para rebater esta estratégia do Ministério Público contra os pegueteiros centraram foco na distinção entre dolo eventual e culpa consciente, velho dilema do direito penal, enfrentado por mestres da dogmática, em pista ainda escorregadia.

O fato é que a nova redação do artigo 308 do CTB (dada pela Lei 12.971/2014), se não impede a invocação desses precedentes do STF e do STJ em caso de morte resultante de racha, torna mais difícil para o Ministério Público obter condenações no tribunal do júri, tendo por base a acusação de homicídio doloso com dolo eventual. Porém, verdade seja dita, diante da escala penal adotada pelo legislador (5 a 10 anos para o racha com resultado morte, contra 6 a 20 anos do homicídio simples), talvez seja mais vantajoso para a Promotoria pegar carona no artigo 308 do CTB, para chegar mais rápido ao destino, isto é, a condenação do acusado, já que a ação penal seguirá o rito ordinário, mais simples do que o procedimento especial do júri.

Linha de chegada

Não há dúvida de que o Congresso Nacional quis punir mais gravemente os racha. Esta é a mens legislatoris. Basta rever a tramitação do projeto de lei 2.592/2007 na Câmara dos Deputados.

Realmente, em 24/abr/2013, o relator do projeto em plenário, o deputado Hugo Leal, assinalou que “precisamos e vamos, com certeza, aprovar uma matéria importante, que é o aumento das punições para os casos de infração administrativa e crime de dirigir disputando corrida com o espírito de emulação, o chamado “racha” ou “pega”, como é conhecido vulgarmente, e também para as ultrapassagens proibidas, que têm provocado em nossas pistas, principalmente as rodovias federais, verdadeiros banhos de sangue com as colisões frontais.” (Diário da Câmara dos Deputados, página 12.437, edição de 25/abr/2013) (aqui).

No entanto, o Legislativo derramou óleo na pista por onde transitarão os aplicadores da norma. O principal obstáculo na rota está no novo §2º do artigo 302 do CTB, que não deveria ter sido levado a votação no plenário da Câmara dos Deputados nem devia ter merecido sanção presidencial, uma vez que o deputado relator apresentou parecer em plenário por sua exclusão em 24/abr/2013 (aqui). Como a presidente da República não vetou esse parágrafo 2º (como podia na forma do art. 66, §2º, da CF), o Congresso Nacional tem alguns meses, até 1º de novembro de 2014 (data da vigência da lei), em ano de eleições gerais (!), pararevogá-lo. Claro, isto demandaria outro projeto de lei…  De qualquer modo, é preciso frear a Lei 12.971/2014.

Duas vias alternativas surgem adiante:

a) propositura de uma ação de descumprimento de preceito fundamental, com base no artigo 1º e parágrafo único, inciso I, da Lei 9.882/1999, para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, ou por ser relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, tendo como violados ou ameaçados os direitos à segurança, à vida e à integridade física (arts. 5º e 6º, caput, CF); ou

b) propositura de ação direta de inconstitucionalidade no STF contra o §2º do artigo 302, para obter a declaração de inaplicabilidade desta norma, sem prejuízo do controle difuso anterior. Não estou certo de que este caminho seja adequado, já que não tenho habilitação para guiar na auto-estrada do direito constitucional. Pode ser que minha sugestão esteja de pneu furado. Primeiro, seria preciso identificar o dispositivo constitucional violado. O artigo 65 da CF, relativo ao processo legislativo, talvez sirva.

O que me parece evidente é que o §2º do artigo 302 do CTB, na redação dada pela Lei 12.971/2014, não existe juridicamente. Segundo o art. 18 da Lei Complementar 95/1998, “Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento“. Trata-se, porém, de inexatidão material, causadora de grave antinomia no Código de Trânsito Brasileiro.

Há ainda uma tese sobressalente. O artigo 1º, §3º, da LICC (agora LINDB) diz que “Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação“. A regra sugere que seria possível aos Poderes Legislativo e Executivo republicar a Lei 12.971/2014, que ainda não vigora, “para corrigir seu texto”.  Outro horizonte sob neblina…

Como quer que seja, ainda há tempo de acender os faróis, retomar o volante, traçar uma rota e corrigir a direção. Talvez dar marcha à ré. Só então veremos se a “Lei do Racha” pega.

Fonte: Blog do Vlad ( http://www.networkedblogs.com/XbGaN)