domingo, 22 de abril de 2012

Revisão- Crimes Contra a Adm. Pública.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Vamos iniciar conceituando funcionário público para fins penais.

Considera-se funcionário público não apenas o servidor legalmente investido em cargo público, mas também o que exerce emprego público, ou de qualquer modo, uma função pública, ainda que de forma transitória (ex. jurado, mesários eleitorais etc) (art. 327).

  • STJ entende que advogado dativo é funcionário público para fins penais.
Não se confunde função pública com encargo público. Logo, administrador judicial, inventariaste dativo, curador dativo e tutor dativo não são funcionários públicos para fins penais.

O crime de peculato próprio se divide em apropriação (art. 312, caput, 1ª parte) e desvio (art. 312, caput, 2ª parte).

  1. Tutela-se, especialmente, a moralidade da Adm. Pública, razão pela qual o STJ não admite a aplicação do p. da insignif. (STF aplica) 
  2. O particular q, sabendo da qualidade funcional do agente, concorre, de qqer modo, p/ o evento, responde como partícipe do peculato  por força do art. 30 do CP.
  3. se comprovado que o particular desconhecia a qualidade funcional do agente, responde por apropriação indébita (art. 168 do CP). 
  4. Peculato apropriação: o agente deve inverter posse de coisa em razão do cargo, isto é, deve estar entre as atribuições do agente a  posse da coisa arbitrariamente apropriada.
  5. Tema bastante controvertido é verificado quando se trata do efetivo significado da elementar posse. Abrangeria ela também a detenção?
Apesar de haver corrente sustentando que sim (STJ), deve-se preferir não misturar os institutos. Aliás,o próprio CP os separa claramente. bastando observar a redação do art. 168, oportunidade em que o legislador foi expresso em alcançar as duas situações (posse e detenção) Assim, a indevida inversão da detenção exercida por um funcionário pública configura peculato-furto (art. 312, § 1.º).

6peculato desvio: o func. confere destinação diversa à coisa, em benefício próprio ou de outrem, com a obtenção de proveito material ou moral, auferindo vantagem outra que não necessariamente a de natureza econômica.

7.Se há desvio de verba em proveito da própria Administração, com utilização diversa da prevista em sua destinação, temos configurado o crime do art. 315 do CP (emprego irregular de verba pública).

8.Discute-se se haverá peculato, apropriação ou desvio, em caso de ânimo de uso.

A resposta depende da natureza da coisa apoderada (ou desviada). Se consumível, é crime; se não consumível, somente ato de improbidade.

9.em se tratando de Prefeito ou seu substituto (Vice-Prefeito, Presidente da Câmara de Vereadores, ou qqer outro membro da respectiva mesa do legislativo q houver assumido o cargo, substituindo ou sucedendo o Prefeito), o Decreto-lei 201/67, além de outros crimes funcionais, equiparou a utilização irregular dos bens, consumáveis ou não, rendas ou serviços públicos à apropriação e o desvio de bens e rendas públicas.

Observem o art. 552: os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal.

Pessoal, apesar de haver doutrina entendendo que o art. 552 da CLT não foi recepcionado pela CF, essa não é a posição do STJ 

10.peculato impróprio: caracteriza-se não pela apropriação ou desvio, mas pela subtração de coisa sob guarda ou custódia da Administração (peculato furto)

11.nesta hipótese o agente não tem a posse da coisa, mas, vale-se da facilidade que a condição de funcionário lhe concede, para subtrair (ou concorrer para que seja subtraída) a coisa do ente público ou de particular sob custódia da Administração.


12.Caso o agente não seja funcionário público, ou sendo, não se utilize das facilidades que o cargo lhe proporciona para a subtração incorrerá no crime de furto (art. 155 do CP).


O art. 313 pune-se a conduta do agente que inverter, no exercício do seu cargo, a posse de valores recebidos por erro de terceiro.O bem apoderado, ao contrário do que ocorre no peculato apropriação, não está naturalmente na posse do agente, derivando de erro alheio.



  1. O erro do ofendido deve ser espontâneo, pois, se provocado pelo funcionário, poderá configurar o crime de estelionato (art. 171 do CP).
  2. Pune-se somente a conduta dolosa, ou seja, a vontade consciente do func. de apropriar-se de dinheiro (ou qualquer utilidade móvel).
  3. Não é necessária a existência do dolo no momento do recebimento da coisa, mas deve existir no instante em q o func. dela se apropria.


ART. 314 - EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO



  1. A maioria da doutrina ensina q o sujeito ativo é o func. Públ. em sentido amplo (art. 327 do CP).  Nélson Hungria, no entanto, leciona q o sujeito ativo há de ser apenas o agente incumbido ratione officii da guarda do livro ou documento  Se a ação é cometida por um extraneus (ou mesmo outro func não incumbido da guarda do livro ou documento), o crime será o do art. 337 do CP.
  2. Sendo o sujeito ativo servidor em exercício junto à repartição fiscal ou tributária, o extravio de livro oficial, processo fiscal ou  qqer documento por ele causado configura crime especial, previsto no art. 3.º, inc. I, da Lei 8.137/90.
  3. O tipo traz três núcleos: extraviar, sonegar e inutilizar. Tais condutas devem recair sobre livro oficial (em uso ou não) ou  qualquer documento (público ou particular) guardado pelo funcionário em razão da sua função.
  4. Tratando-se de autos judiciais ou documentos de valor probatório, cuja inutilização ou sonegação seja praticada por advogado ou  procurador que os recebera nesta qualidade, o crime será o do art. 356 CP.

ART. 315 - EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS



  1. O crime é próprio, pois o sujeito ativo será somente aquele funcionário público q tenha poder de administração de verbas ou rendas púb  ex: Presidente e seus Ministros, Governadores etc.
  2. Tratando-se de Pref. Municipal (ou de seu substituto), a conduta se subsume ao disposto no art. 1.º, III, do Decreto-lei 201/67  prevalecendo sobre a norma do Código Penal (princípio da especialidade).
  3. Mto embora o tipo não exija finalidade específica, a doutrina alerta sobre a admissão de alegação de descriminantes. (estado de necessidade) ou dirimentes (inexigibilidade de conduta diversa).
  4. Pouco importa que os órgãos administrativos fiscalizadores tenham aprovado as contas apresentadas pelo governante, sendo  mesmo assim, possível a sua responsabilização penal e civil.
ART.316 – Concussão

  1. O sujeito ativo do delito é o funcionário público no sentido amplo do direito penal (art. 327 do CP), incluindo também aquele que  apenas nomeado, embora ainda não esteja no exercício da sua função, atue criminosamente em razão dela.
  2. A conduta típica se consubstancia em exigir o agente, por si ou por interposta pessoa, explícita ou implicitamente, vantagem indevida. abusando da sua autoridade pública como meio de coação (metus publicae potestatis). Trata-se de uma forma especial de extorsão, executada por funcionário público.
  3. Na exigência feita pelo intraneus há sempre algum tipo de constrição, influência intimidativa sobre o particular ofendido  havendo necessariamente algo de coercitivo. O agente impõe, ordena, de forma intimidativa ou coativa, a vantagem q almeja e a q não faz jus
  4. Não confunda exigência com solicitação, pq, no caso de mero pedido, o crime será outro: corrupção passiva, previsto no art. 317 do CP.
  5. Deve o agente contar com competência para a prática do mal prometido.  Faltando-lhe poderes para tanto, mesmo que servidor, outro será o crime (extorsão).
  6. Aliás, tratar-se-á de extorsão e não concussão o caso em que o agente apenas simula a qualidade de agente público, não ostentando  na realidade, os atributos anunciados.
  7. Ao se referir a vantagem indevida, consideramos q a lei buscou incriminar qqer tipo de proveito proibido, ainda que não  econômico e patrimonial, ex: sentimental, sexual etc. Há quem defenda que a vantagem deve ser necessariamente econômica
ART. 317 – Corrupção passiva

  1. O particular só será vítima se a corrupção partir do funcionário corrupto. Se o particular oferecer ou prometer vantagem, responderá por corrupção ativa (art. 333 do CP), um caso típico de exceção pluralista à teoria monista ou unitária do concurso do concurso de pessoas (art. 29 do CP).
  2. Existe corrupção ainda que a vantagem seja entregue ou prometida não diretamente ao funcionário, mas a um familiar seu (mulher, filhos etc.).
  3. É imprescindível, para a existência do crime, haver um nexo entre a vantagem solicitada ou aceita e a atividade exercida pelo corrupto.
  4. Assim, embora funcionário público, caso não seja o agente competente para a realização do ato comercializado, não há que  se falar em crime de corrupção, faltando-lhe um dos extremos legais constitutivos do tipo, podendo, nessa hipótese  ocorrer exploração de prestígio, estelionato etc.
  5. Classifica-se como imprópria a corrupção que visa a prática de ato legítimo, e  como própria, a que tiver por finalidade a realização de ato injusto. se é dada ou prometida por uma ação, positiva ou negativa, já realizada, chama-se subseqüente.
  6. o recebimento da vantagem indevida ratione offici ou a aceitação da promessa de referida vantagem, não contemplando a modalidade  de solicitar. Neste caso, partindo a corrupção do servidor militar, competirá à Justiça Comum processá-lo e julgá-lo pelo crime de  corrupção passiva comum, ante a ausência de previsão desta conduta no Código Castrense.
  7. Nas modalidades solicitar e aceitar promessa de vantagem, o crime é de nat. formal, consuma-se ainda q a gratificação não se concretize.  Já na modalidade receber, o crime é material, exigindo efetivo enriquecimento ilícito do autor.
  8. Causa de aumento de pena (§1º): A pena será aumentada de 1/3 se o corrupto retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou  o pratica com infração do dever funcional.
  9. Se a violação praticada pelo agente público constitui, por si só, um novo crime, haverá concurso formal ou material (a depender do caso concreto) entre a corrupção passiva e a infração dela resultante. Nessa hipótese, no entanto, a corrupção deixa de ser qualificada, pois do contrário estaríamos no campo do bis in idem, considerando-se o mesmo fato duas vezes em prejuízo do funcionário réu.
  10. Se a vantagem ou recompensa é dada ou prometida em vista de uma ação, positiva ou negativa, futura, a corrupção denomina-se antecedente; se é dada ou prometida por uma ação, positiva ou negativa, já realizada, chama-se subseqüente.
  11. Corrupção passiva privilegiada (§2º): Será privilegiado o crime se o agente pratica, deixa de praticar ou retardar ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido, pressão ou influência de outrem (art. 317, § 2.º, do CP), não percebendo qualquer vantagem indevida.  Corrupção passiva privilegiada não se confunde com prevaricação (art. 319). Na corrupção, o agente cede diante de pedido ou influencia e nomeias satisfazer interesse ou sentimento pessoal; na prevaricação o agente age espontaneamente (autocorrupção) e visa satisfazer interesse ou sentimento pessoal.




Fonte:

Rogério Sanches-Professor de Penal e Processo Penal da Rede de Ensino LFG, Promotor de Justiça.



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