O tema já foi discutido e rediscutido por juristas, operadores do Direito e pela jurisprudência[1]. Mas a iminência da retomada do julgamento da AP 470 e os recentes desdobramentos concretos de uma interpretação da teoria dodomínio dos fatos extensiva demais — como o indiciamento de um ex-secretário de Energia do governo de São Paulo, com base expressa na teoria citada, pelo fato de ocupar o cargo e pertencer ao partido político governista[2] (revelando a sapiência da velha máxima de que “pau que bate em Chico bate em Francisco”). Então, retomemos a discussão sobre a teoria do domínio do fato, seus contornos doutrinários e sua interpretação nos autos da AP 470.
Sabe-se que uma das questões mais complexas na seara penal é a elaboração de critérios para distribuir a responsabilidade nos delitos praticados em concurso de agentes (por várias pessoas),especialmente por meio/ou dentro de empresas ou de organizações. A questão é: dentre aqueles que contribuem dolosamente para o ato, quais são os autores e quais são os partícipes?
Para definir de forma precisa, e justa, os limites entre autoria e participação desenvolveu-se a teoria do domínio do fato, consagrada por Roxin em tese publicada em 1963 (ou seja, não se trata de nada propriamente inédito)[3].
A ideia, em linhas bem gerais: nos crimes comissivos dolosos (crimes de ação praticados com intenção, quase todos os analisados na AP 470) o autor — a figura central do fato típico — é aquele com domínio dos fatos, seja como executor direto, como autor funcional, ou como autor mediato[4].
Assim, em primeiro lugar, será autor aquele que pratica diretamente e sem coação, qualquer o comportamento descrito no tipo penal. Por exemplo, em casos de lavagem de dinheiro, aquele queoculta ou dissimula bens ou produtos provenientes de infração penal (artigo 1º, caput), realiza osatos de mascaramento descritos no parágrafo 1º ou utiliza os bens na atividade econômica ou financeira (parágrafo 2º, inciso I) será autor do delito de lavagem, desde que aja como dolo.
Também será autor aquele que colabora de maneira funcional e essencial com o delito praticado em conjunto com outro, colocando-se em posição chave, central, da prática criminosa, desde que tenhacontrole consciente de suas atribuições essenciais relacionadas ao curso causal e tenha poder de interrupção de seu desdobramento.[5] É o caso do crime praticado em coautoria (como, por exemplo, o estupro, em que uma pessoa segura a vítima e o outro pratica o ato contra a liberdade sexual).
Por fim, também são autores aqueles que praticam o crime por meio do domínio da vontade deoutrem que age sem dolo ou culpabilidade, em regra sob coação ou em erro[6]. São as hipóteses nas quais o agente usa o outro como instrumento para o ato delitivo (autoria mediata).[7] Pode ocorrer nos casos em que o autor — comumente chamado de homem de trás — usa alguém em erro de tipo, provocando-o a praticar a conduta sem que ele conheça as circunstâncias nas quais atua. É o caso do traficante de drogas que usa um gerente de banco para a movimentação do dinheiro sujo, sem informá-lo da origem real do capital, ou do servidor corrupto que pede a parente que deposite valores em sua conta bancária explicando que precisa ocultá-los para evitar penhora em processo trabalhista. Nesses casos, o homem de trás responde como autor do delito e o executor direto será impunível, pois obra em erro de tipo, atípico na lavagem de dinheiro mesmo que evitável (CP, artigo 20).
Vale, por fim, apontar que a punição por autoria mediata ocorre apenas nos casos em que oinstrumento não pratica injusto punível, em geral por erro de tipo ou falta de culpabilidade. Caso oagente executor seja punível, haverá concurso de agentes entre este e o homem de trás ou autoria colateral (caso não exista vínculo subjetivo entre eles) e cada qual responderá na medida de sua culpabilidade.
Nessa seara, importa destacar a proposta de parte da doutrina de ampliar o âmbito de aplicação daautoria mediata para as esferas de domínio em virtude de estruturas de poder organizadas.[8] Trata-se dos casos em que os membros institucionalmente ativos da direção de grupos criminosos ou de regimes políticos totalitários usam seus soldados para a prática de delitos. Nessas hipóteses, oagente de trás não se utiliza de um instrumento humano em erro de tipo ou sem culpabilidade. Na verdade, ele tem à sua disposição um aparato de poder pelo qual determina a prática do delito por um membro subordinado, que tem ciência dos fatos, dolo e culpabilidade, mas é fungível, ou seja, plenamente substituível por outro, caso se recuse a cumprir com sua missão.[9]
Vale destacar que tais casos de autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder ocorrem apenas em organizações que funcionam à margem da legalidade, como em organizações criminosas tradicionais.[10] Há certa polêmica doutrinária sobre a aplicabilidade desta hipótese deautoria mediata através de aparatos organizados de poder para empresas ou instituições que desenvolvem primordialmente atividades lícitas onde, eventualmente, ocorrem delitos praticados por ordem de seus dirigentes em seu benefício[11]. Posta a questão, ficamos com o posicionamento de Roxin, para quem, nas instituições que operam dentro da lei, as ordens para cometer delito não podem fundamentar um domínio, e se são obedecidas não decorrem da estrutura de poder, mas de uma iniciativa particular dos agentes envolvidos.[12]
Exposta — de forma simplificada — a teoria do domínio dos fatos, importa um alerta: ela serve apenas para fixar a fronteira entre autoria e participação. Por isso, a construção da imputação do crime passa pelas seguintes etapas: 1) identificar que o agente conhecia os fatos e colaborou com aempreitada criminosa; 2) usar a teoria do domínio dos fatos (ou qualquer outra) para fixar sua responsabilidade como autor ou como partícipe do delito.
Essa é a questão central na AP 470. Embora diversas descrições da teoria e de sua origem histórica sejam corretas, fica a impressão de que, em alguma medida, se utilizou da teoria como elemento deimputação de responsabilidade e não para distinguir entre autores e partícipes.
Em alguns votos, ficou claro o recurso à teoria para desenhar uma espécie de presunção de responsabilidade aos dirigentes de empresas que, a principio, teriam sempre domínio dos fatospraticados em sua instituição, como no seguinte trecho: “Importante salientar que, nesse esteiro âmbito da autoria nos crimes empresariais, é possível afirmar que se opera uma presunção relativa de autoria dos dirigentes. Disso resultam duas consequências: a) é viável ao acusado comprovar que inexistia poder de decisão; b) os subordinados ou auxiliares que aderiram à cadeia causal não sofrem esse juízo que pressupõe uma presunção iuris tantum de autoria” (folha 1.162).
Sabe-se que a fixação da autoria nos crimes empresariais é complexa, e muitas vezes a estrutura organizacional é voltada para ocultar os efetivos responsáveis pela determinação da conduta delitiva. E tal estratégia merece atenção, devendo ser minada por análises cuidadosas dos fluxos de poder e responsabilidade dentro das instituições — que, aliás, a corte fez com precisão em diversas oportunidades na AP 470.
Mas não nos parece que isso abrande a necessidade de uma precisa descrição e demonstração da autoria, com todos os seus requisitos, que antecede ao uso da teoria do domínio dos fatos, usada apenas para a distribuição de responsabilidade entre aqueles já identificados como responsáveisem maior ou menor medida pela infração penal.
Em suma, a constatação que alguém tinha o domínio dos fatos do crime é relevante para a fixação da autoria, mas não é suficiente. A simples demonstração de que alguém é dirigente de uma empresa não significa que ele seja responsável por qualquer ato típico praticado em seu seio — exige-se a demonstração de que ele conhecia os fatos e contribuiu como figura central para sua prática. Tais atos devem ser demonstrados, descritos na inicial, e não presumidos pela posição hierárquica ocupada na estrutura institucional.
Enfim, fica a preocupação que a tese aventada em algumas manifestações durante o julgamento da AP 470 seja usada em situações outras, por operadores do Direito menos cautelosos do que o Supremo, e enseje um perigoso flerte da jurisprudência penal com a responsabilidade objetiva.
[1] Por todos, Greco, Luís; Leite, Alaor. O que é e o que não é a teoria sobre o domínio do fato sobre a distinção entre o autor e o partícipe no direito penal. RT ano 102, vol.933, julho/2013 e STRECK, Lenio “O mensalão e o domínio do fato – tipo ponderação”, disponível neste link, acessado em 11/8/2013.
[3] Embora suas linhas gerais estejam presentes em WELZEL e até em autores anteriores, como explicam Greco, Luís; Leite, Alaor. O que é e o que não é a teoria sobre o domínio do fato sobre a distinção entre o autor e o partícipe no direito penal. RT ano 102, vol.933, julho/2013, p.63
[4] Greco, Luís; Leite, Alaor. O que é e o que não é a teoria sobre o domínio do fato sobre a distinção entre o autor e o partícipe no direito penal. RT ano 102, vol.933, julho/2013, p.67
[5] Roxin, Claus, Autoria y domínio del hecho, p.314, Batista, Concurso de agentes, p. 68.
[6] ROXIN, Claus. Autoria y domínio del hecho, p.165 e ss.
[7] Sobre o instituto, ver Batista, Concurso de agentes, p. 125. Também Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, Cap.X, 1.2.
[8] Roxin, Autoría y domínio, p. 269.
[9] Sobre o instituto, Cancio Meliá; Silva Sánchez, Delitos de organización, p.108 e ss.
[10] . Ou em sistemas de violação de direitos montados por governos totalitários, hipóteses para as quais foi desenvolvida essa ideia de autoria mediata peculiar (Roxin, Autoría y domínio, p. 269).
[11] Para um panorama da questão, ver Greco, Luís; Leite, Alaor. O que é e o que não é a teoria sobre o domínio do fato sobre a distinção entre o autor e o partícipe no direito penal. RT ano 102, vol.933, julho/2013, p.73
[12] . Roxin, Autoría y domínio, p. 269.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 13 de agosto de 2013
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