Alguns apontamentos passam a ser delineados conforme as palavras de Cleber
Masson com o objetivo de gerar questionamentos e promover uma análise acerca de alguns temas que cercam a seara processual penal:
1) A partir de que momento a lei penal pode ser aplicada no Brasil?
Quando alguém pode ser punido no país? Verifica-se tal fato quando a pessoa pratica atos de execução de um crime. O Estado Brasileiro pune o crime consumado e o crime tentado:
a) Crime Consumado: é o tipo penal integralmente realizado;
b) Crime Tentado: é o início da execução de um crime que somente não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. É o início da execução.
2) O que seria a antecipação da tutela penal? O Direito Penal do Inimigo pune os atos preparatórios com a mesma pena do crime consumado. A tese do Direito Penal do Inimigo tem como precursor o doutrinador alemão Jakobs, vindo a ganhar força em 11 de setembro de 2001, exaltando prioritariamente a utilização do Direito Penal na proteção à norma. Conforme defende, não se deve esperar o crime ser praticado para depois punir, acreditando a necessidade de ser a punição realizada de forma antecipada.
Ainda, o Direito Penal do Inimigo vislumbra como necessária a ampliação dos poderes da polícia, devendo esta agir para depois ser avaliada pelo Judiciário. Isso é interessante, vez que o sistema brasileiro coloca a polícia no segundo plano.
Questiona-se: é possível adotar no país as ideias do Direito Penal do Inimigo?
Evidentemente não! Impossível dividir as pessoas em blocos de cidadão e inimigo. Conforme o art. 5º, caput, da Constituição Federal, prevalece o Princípio da Isonomia.
Contudo, observe os seguintes exemplos:
Ex.1: Grupos de Extermínio formados por cidadãos e, até mesmo, policiais fora de serviço, mantam pessoas;
Ex.2: Policial identifica o cidadão como criminoso. Aquele já legisla, processa, julga e executa a pena de morte. Lembre-se do caso de Amarildo, no Rio de Janeiro.
Logo, partindo para o lado crítico, será que, informalmente, o Direito Penal do
Inimigo já existe no Brasil? Talvez até formalmente? Será que no futuro o Direito Penal do Inimigo não é algo que, inevitavelmente, vai ocorrer no mundo inteiro?
3) Produção de provas: qual a principal prova no Brasil? Não existe. Adota-se o Sistema do Livre Convencimento Motivado, da Persuasão Racional, da Liberdade de Prova.
Assim, o Juiz pode absorver ou condenar utilizando qualquer elemento de prova, desde que o faça de maneira fundamentada. As provas não possuem um valor pré-definido, inexistindo as chamadas provas tarifadas.
4) Para obter uma confissão o Estado pode usar a tortura?
O Jacobs fala nesta com a seguinte nomenclatura: “Interrogatório Severo”. Interpretando sistematicamente a Constituição, essa teoria não pode ser aplicada.
Contudo, impossível negar que o Direito Penal do Inimigo acontece na prática.
5) Velocidades do Direito Penal:
a) Primeira velocidade (direito penal da prisão): teorizada pelo espanhol Jesus Maria Silva Sanches, entende serem os crimes que levam efetivamente à prisão.
O bem que está em discussão é a liberdade. Logo, deve-se primar pela cautela, sendo o Direito Penal um direito lento;
b) Segunda velocidade: também defendida pelo mesmo doutrinador, vislumbra o direito penal sem prisão. Logo, o rito processual pode ser célere, visto não estar em discussão a liberdade. Admite-se a flexibilização de direitos e garantias constitucionais, como é o caso da Lei 9.099/95;
c) Já a terceira velocidade é o Direito Penal do Inimigo: trata-se de uma fusão das duas velocidades anteriores, posto haver pena de prisão em um processo célere, existindo não apenas a mitigação de direitos e garantias, como também sua supressão;
d) Quarta velocidade, Neopositivismo ou Pantenalismo: em consonância com o
argentino Daniel Pastor, deve prevalecer um Direito Penal ainda mais arbitrário. Neste caso, o mesmo Estado ou Nação acusa, defende, julga, aplica e executa a pena.
Por fim, esta velocidade já é forçada e, ainda, há quem fale em Quinta Velocidade, a qual seria o Estado com presença maciça de policiais na rua.
¹Coluna escrita pela colunista Helena Cananéa com base na Palestra “Temas polêmicos sobre o Processo Penal”, proferida por Cleber Masson no Encontro Nacional de Direito Processual 2016, promovido pelo Grupo Notorium nos dias 20 e 21 de maio de 2016, em João Pessoa.
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