O grau de parentesco pode representar uma circunstância agravante posto que o legislador optou por punir mais severamente (desvalor da conduta) aos delitos que são cometidos contra aqueles que presumidamente são pessoas mais próximas com vínculos fortes de sangue ou de colateralidade. Segundo lição de MASSON1, “o fundamento dessa agravante genérica repousa na apatia moral do agente, que se prevalece de relações familiares para a prática do crime, transgredindo o dever de auxílio recíproco existente entre parentes e pessoas ligadas pelo matrimônio.
Faz-se necessário comprovação do parentesco ou vínculo matrimonial por meio de documentação idônea, posto que segundo o art.155, parágrafo único, do CPP, a prova do estado das pessoas deve observar as restrições da lei civil, sendo esta prova um ônus da acusação (art.156 do CPP), não se coadunando com o espírito do sistema acusatório que o juiz saia de sua posição de terceiro desinteressado para determinar a juntada dos mesmos. Estende-se a agravante aos filhos ou pais adotivos contudo a jurisprudência não admite em relação a companheiros:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA E, DO CÓDIGO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. CRIME PRATICADO CONTRA COMPANHEIRA. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA FORMA SIMPLES. CRIME HEDIONDO. REGIME ABERTO. INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CUMPRIMENTO NO REGIME DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 66, VI, DA LEP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE, ANTE A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. A agravante de que trata o artigo 61, II, e, do Código Penal não incide nas hipóteses de crime praticado contra companheiro (a), pois a lei faz menção apenas ao cônjuge e, na seara criminal, não se admite o emprego da analogia em prejuízo do réu (in malam partem) para agravar a pena. (…) (STJ – REsp: 1201880 RS 2010/0129140-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/05/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2013)
CLÁUDIO MENDES JÚNIOR
Juiz de Direito do TJRN - Professor Universitário e autor dos livros SENTENLA PENA E DOSIMETRIA DA PENA e EXECUÇÃO PENLA E DIREITOS HUMANOS pela editora Juruá.
contato: E-mail: mendesjr.fortal@gmail.com
1 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, vol. 1: Parte Geral, arts. 1° a 120 / Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.p.612
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