Por Marconi Lustosa
A Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu art. 40, VI, estabelece uma causa de aumento de pena à hipótese de alguns dos crimes nela previstos (artigos 33 a 37) serem praticados envolvendo ou visando atingir criança ou adolescente, senão vejamos:
"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação".
Por sua vez, a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), com a redação dada pela Lei nº 12.015/09, em seu art. 244-B, consagra o crime de “corrupção de menores”, nos termos seguintes:
"Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos".
Vale salientar que, de acordo com a Súmula nº 500 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o crime acima possui natureza formal:
"A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal".
Diante disso, cabe indagar o seguinte: se um agente imputável praticar um dos crimes da Lei 11.343/06 acima citados (arts. 33 a 37), envolvendo ou visando atingir um menor, deverá ser responsabilizado pelo crime dessa lei, com a causa de aumento do seu art. 40, VI, e, ainda, pelo crime do art. 244-B do ECA?
A Sexta Turma do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.622.781-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, ocorrido em 22/11/2016, por unanimidade, entendeu que tal cumulação representaria “bis in idem”, ou seja, dupla valoração negativa da mesma circunstância em desfavor do agente, devendo-se aplicar somente a majorante da Lei de Drogas, quando cabível esta, por força do Princípio da
Especialidade. Eis um trecho extraído do Informativo nº 595 do STJ:
"Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006".
Dessa maneira, de acordo com a posição acima, se forem praticados os crimes dos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, envolvendo ou visando atingir um menor, além da responsabilização pelo crime cometido, deverá incidir em desfavor do agente praticante a causa de aumento do art. 40, VI daquela lei, contexto em que não poderá incidir o art. 244-B, ECA, sob pena de “bis in idem”. Por outro lado, caso, nas mesmas circunstâncias, o crime praticado for o do art. 38 ou do art. 39, para os quais não é cabível a majorante aludida, o autor deverá responder, em concurso, pelo crime da Lei nº 11.343/06 e pelo do art. 244-B do ECA.
Você concorda com o entendimento adotado pelo STJ? Tal posição tutela adequadamente a criança e o adolescente? A cumulação não deveria ser possível, em virtude de estarmos diante de diplomas legais distintos, os quais protegeriam aspectos diversos relacionados à infância e à adolescência? Ocorrendo “bis in idem”, não deveria preponderar o crime do ECA, em detrimento da causa de aumento da Lei de Drogas? Qual será a postura a ser futuramente adotada pela Corte Especial daquele Tribunal? Vamos ao debate!
Marconi Lustosa Felix Filho é Especialista (Direito Constitucional), Assessor V de Promotor de Justiça (MP/PB), Professor de Direito, Colaborador da Rede Ad Verum Suporte Educacional (CERS), está finalizando concurso para o cargo de Delegado de Polícia (DPC/PE) e dá dicas de preparação para concursos públicos na página @olhonodireito (Instagram).
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